最高法院:土地挂牌出让中的串通竞买行为是否构成串通投标罪|案例观点不统一
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最高人民法院
国有建设用地使用权挂牌出让过程中竞买人的串通竞买行为不构成串通投标罪
阅读提示：关于国有建设用地使用权挂牌出让过程中竞买人的串通竞买行为是否构成串通投标罪的问题，司法实践中的裁判观点不一，该等行为仍具有刑事犯罪风险。
裁判要旨
国有建设用地使用权挂牌出让过程中竞买人采取行贿方式串通竞买，以低价获得国有建设用地使用权，该行为不符合串通投标罪的犯罪构成要件。
案情简介
一、2009年11月，经濉溪县人民政府批准，濉溪县国土资源局挂牌出让某地块国有建设用地使用权。张某某、刘某某伙同他人在国有建设用地使用权挂牌出让过程中，贿买参与竞买的其他公司的负责人放弃竞买，共计行贿840万元，使杨某以低价获得国有建设用地使用权。
二、濉溪县检察院以被告人张某某犯对非国家工作人员行贿罪、串通投标罪、诈骗罪、破坏监管秩序罪，以被告人刘某某犯对非国家工作人员行贿罪、串通投标罪、诈骗罪，向濉溪县法院提起公诉。濉溪县法院判决：张某某犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币六百万元；刘某某犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五十万元。
三、张某某以濉溪县法院判决对其量刑过重为由，向淮北市中院提出上诉。淮北市中院裁定驳回上诉，维持原判。
败诉原因
法院认定张某某、刘某某犯对非国家工作人员行贿罪的原因在于，
首先，张某某、刘某某伙同他人在国有建设用地使用权挂牌出让过程中，贿买参与竞买的其他公司的负责人放弃竞买，共计行贿840万元，数额巨大，根据《中华人民共和国刑法》第一百六十四条第一款的规定，其行为均已构成对非国家工作人员行贿罪。
其次，张某某、刘某某在国有建设用地使用权挂牌出让过程中采取行贿方式串通竞买，使杨某以低价获得国有建设用地使用权，该行为不符合串通投标罪的犯罪构成要件。
败诉教训、经验总结
前事不忘、后事之师。为避免未来发生类似败诉，提出如下建议：
一、关于国有建设用地使用权挂牌出让过程中竞买人的串通竞买行为是否构成串通投标罪的问题，虽然今日推送案例认定该等行为不构成串通投标罪，但是实践中仍有司法判例认定该等行为构成串通投标罪。因此，竞买人不应在国有建设用地使用权挂牌出让过程中实施串通竞买行为，该等行为具有刑事犯罪风险。
二、根据《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》第二十五条，中标人、竞得人采取行贿、恶意串通等非法手段中标或者竞得的，中标、竞得结果无效。
相关法律规定
《中华人民共和国刑法》
第二十五条【共同犯罪的概念】 共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条【主犯】 组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条【从犯】在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第一百六十四条第一款【对非国家工作人员行贿罪】 为谋取不正当利益，给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二百二十三条【串通投标罪】 投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益的，依照前款的规定处罚。
以下为该案在法院审理阶段，裁判文书中“本院认为”部分就该问题的论述
被告人张建军、刘祥伟伙同他人在国有建设用地使用权挂牌出让过程中，贿买参与竞买的其他公司的负责人放弃竞买，共计行贿840万元，数额巨大，其行为均已构成对非国家工作人员行贿罪。张建军、刘祥伟采取行贿方式串通竞买，使杨坤以低价获得国有建设用地使用权，该行为不符合串通投标罪的犯罪构成要件；指控张建军构成诈骗罪的证据不足；张建军虽有破坏监管秩序的行为，但其不属于依法被关押的罪犯，故不构成破坏监管秩序罪。在共同行贿犯罪中，张建军参与预谋并积极实施，起主要作用，系主犯，应按照其参与的全部犯罪处罚；刘祥伟帮助联络、磋商，起次要作用，系从犯，且已退缴赃款，有悔罪表现，可从轻处罚。根据刘祥伟的犯罪情节及悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，予以宣告缓刑。
案件来源
最高人民法院刑事审判一至五庭主办《刑事审判参考》（总第106集）第1136号案例，张建军、刘祥伟对非国家工作人员行贿案。
延伸阅读
一、认定国有建设用地使用权挂牌、拍卖出让过程中竞买人的串通竞买行为构成串通投标罪的案例
案例1：何某串通投标罪二审刑事判决书[宿迁市中级人民法（2014）宿中刑二终字第00069号] 认为，“上诉人何某在参与竞买挂牌出让的国有建设用地使用权过程中，与其他竞买人串通，损害国有建设用地使用权出让人的利益，情节严重，其行为已构成串通投标罪。上诉人何某与同案关系人夏某、陈某等人以及原审被告人郁某系共同犯罪，被告人何某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。上诉人何某犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻处罚。上诉人何某在本院审理期间，检举揭发他人犯罪，经查证属实，具有立功表现，可以从轻处罚。上诉人何某主动退出违法所得，可以酌情从轻处罚。上诉人何某在缓刑考验期间又犯新罪，应当撤销缓刑，实行数罪并罚。”
案例2：泗阳泽园房地产开发有限公司,夏春翠,陈剑略,吕吉,章银龙虚报注册资本罪,公司、企业人员受贿罪,对公司、企业人员行贿罪二审刑事裁定书[宿迁市中级人民法院（2013）宿中刑二终字第0079号] 认为，“上诉人章某及原审被告人夏某、陈某、吕某在参与竞买挂牌出让的国有建设用地使用权过程中，原审被告人夏某给予上诉人章某及原审被告人陈某、吕某人民币250万元，上诉人章某及原审被告人陈某、吕某在收取人民币250万元后消极竞买，损害国有建设用地使用权出让人的利益，情节严重，其行为符合串通投标罪的构成要件，均已构成串通投标罪。”
案例3：彭某革、廖某军、邓某勇犯串通投标罪二审刑事裁定书[湖南省郴州市中级人民法院 (2015)郴刑二终字第159号] 认为，“上诉人彭某革与原审被告人廖某军、邓某勇经多次商谋，在参加桂阳县公开拍卖国有土地使用权过程中相互串通投标，损害国家利益，情节严重，其行为均已构成串通投标罪。在共同犯罪中，彭某革及邓某勇、廖某军均起主要作用，均系主犯，应按其参与的全部犯罪处罚。案发后，邓某勇、廖某军均自动到案，如实供述自己的罪行，是自首，可从轻处罚。”
二、认定国有建设用地使用权挂牌、拍卖出让过程中竞买人的串通竞买行为不构成串通投标罪的案例
案例4：丁云龙受贿一审刑事判决书[醴陵市人民法院（2013）醴法刑初字第387号] 认为，“关于被告人丁云龙伙同田伊串通竞买获利300万元的行为不构成串通投标罪的辩解和辩护意见。经查，⑴串通拍卖行为与串通投标行为二者概念不同。串通投标是指投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人的利益的行为。串通拍卖则是指在拍卖过程中，竞买人之间相互串通，损害国家、集体或者公民合法权益的行为。二者概念的内涵和外延均无包容关系。⑵调整的法律规范不同。依照《招投标法》第五十三条之规定，投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，构成犯罪的，依法追究刑事责任。《拍卖法》第六十五条则规定，竞买人之间、竞买人与拍卖人之间恶意串通，给他人造成损害的，拍卖无效，应当依法承担赔偿责任。由工商行政管理部门对参与恶意串通的竞买人处最高应价百分之十以上百分之三十以下的罚款；对参与恶意串通的拍卖人处最高应价百分之十以上百分之五十以下的罚款。可见，对严重的串通投标行为，《招投标法》规定应当追究刑事责任；而《拍卖法》对串通拍卖行为仅规定了行政处罚。故从立法本意上看，二者不能混同。⑶法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚，依照罪刑法定原则，对被告人丁云龙串通拍卖的行为不宜认定犯罪。1997年刑法将串通投标行为纳入刑法第223条的调整范围，但实际上，1990年5月国务院《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》出台时就已经明确了土地使用权出让、转让的方式有‘协议、招标和拍卖’三种。对已经明确的三种土地出让方式，97刑法并未将串通拍卖行为纳入刑法调整的范畴，且此后的修正案亦未对串通拍卖行为入罪做修改。⑷刑法的解释原则的要求。刑法的解释是指对刑法规范含义所作的阐明。对串通投标做出扩张解释延伸至拍卖领域有滥用刑罚权之嫌。2002年5月9日，国土资源部以11号令发布的《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》明确了‘招、拍、挂’属于三种不同的土地出让方式；2007年国土资源部以39号令颁布的《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》亦再明确‘招、拍、挂’三种土地出让方式。最高法院或者最高检对此亦未作出相关司法解释。《最高检、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第七十六条对串通投标案中的投标人亦未作扩大解释。综上，不宜将被告人丁云龙伙同他人串通拍卖获利的行为以串通投标罪论处。对被告人及其辩护人认为指控的该行为不构成犯罪的意见，本院认为应予以采纳。”
案例5：李发荣非国家工作人员受贿案二审刑事裁定书[普洱市中级人民法院（2014）普中刑终字第6号] 认为，“上诉人李某某作为国有企业墨江县城市建设综合开发公司聘任的经理，在公司中行使管理权，其身份属以工代技的工人身份，不具备国家工作人员身份，应视为非国家工作人员。本案中，上诉人李某某与徐某某伙同其他人员，利用墨江县城市建设综合开发公司国有企业的资质，在国有土地挂牌出让招投标过程中，与参与竞标的昆利房地产开发公司串通投标，故意放弃竞标，使得该公司当然获得国有土地的开发使用权，严重损害国家利益，并从中收受他人贿赂人民币135000元，其行为已触犯国家刑律，构成非国家工作人员受贿罪，依法应予以刑事处罚。”
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作者简介
唐青林律师、李舒律师，北京市安理律师事务所高级合伙人，从事法律工作十余年，实践经验丰富。专业论文曾发表在《最高人民法院民事审判指导与参考》及《法学研究》等。曾代理多起在最高人民法院审理的疑难复杂案件并成功获得胜诉，参与办理的各类案件总金额累计达百亿元。领衔的专业律师团队专门办理来自全国各地的重大疑难复杂案件，团队“十大金刚”最低学位为硕士学位，全部毕业于清华大学、北京大学、中国人民大学、中国政法大学等著名高校，均取得法学专业博士或硕士学位，理论功底深厚，实践经验丰富。在北京大学出版社、中国法制出版社等出版《公司诉讼法律实务精解与百案评析》、《公司并购法律实务精解与百案评析》、《企业家刑事法律风险防范》、《公司保卫战》、《公司法司法解释四裁判综述及诉讼指南》等法律专业著作十余部。团队深度耕耘的业务领域：公司法（含公司并购及公司控制权）、合同法、担保法、金融、土地与矿产资源法、工程建设与房地产法、高端婚姻家事纠纷、重大财产保全与执行。
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