作者简介：叶名怡，上海财经大学法学院教授。文章来源：原文载于《法律科学（西北政法大学学报）》2023年第4期。为便于阅读，注释从略，建议阅读原文。摘

集刊简介《民商法论丛》是中国社会科学院法学研究所民法研究室主办、梁慧星教授主编的学术集刊，是我国创办最早（1994年）的法学类集刊，亦是中文社会科学引文索引（CSSCI）来源集刊。自第67卷（2018年）起，由社会科学文献出版社出版发行。

作者简介：谢鸿飞，中国社会科学院法学所民法室主任、私法研究中心研究员，中国法学会民法学研究会副会长，博士生导师。文章来源：《检察日报》2020年11月30日第003版，本文转载自“最高人民检察院”微信公众号。现代民法不禁止类推适用，已为公理。民法典容许类推适用制度的正当性首先在于它契合“法律适用的正义”，即“同案同判，类案类判”。若两个社会关系的关键法律事实相同，只是在并不影响法律定性的事实上存在差异，对两者适用同一法律规范，使当事人的法律处遇相同，既弥补了法律规定不周延的漏洞，在司法中平等保护了当事人（对应于诉讼中当事人的平等武装），还解决了司法面临的一大难题。任何时空的民法典制定者都面临一大难题——如何协调法律的稳定性与社会生活的流变性。民法典之所以称为法典，既源于其社会基本法的地位，也源于其突出的稳定性。相应地，其滞后性也较为明显。在静态的传统社会中，这一问题还并不突出；但在无远弗届的互联网年代，“变”成为社会生活的主题词，社会领域的分化与复杂性已不断挑战人类的想象力，民法典的地位日益受到特别法的挑战，已为不争之实。我国民法典纾解这一难题需要的智慧和技术，也远非欧陆范式民法典时期可比。为此，民法典提供了扩大法源类型、设置一般条款等方法。如其第10条规定：“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”比较遗憾的是，它并没有规定类推适用制度，这就为裁判者能否适用类推、如何适用类推留下了解释空间。范式民法典为什么不规定

作者：谢鸿飞，中国社会科学院法学研究所研究员、博士生导师。来源：原载于《比较法研究》2020年第4期，转载自《法学学术前沿》微信公众号。摘要《民法典》物权编最重要的任务之一是建构物权类型和原始配置规则，从而确认社会的财产秩序和社会秩序。它首先通过厘定物的归属关系克服公地悲剧，避免物被过度使用，但物权界定的成本使其边界难以完全清晰；其次通过确认物权性的使用关系克服反公地悲剧，最大限度发挥物的价值，但受限于多个权利人决议的成本和公法管制等；最后，它将物权作为人与人的社会关系，而非人与物的关系，并克服物权过度抽象化和观念化的弊端，从社会共生观念出发，为物权人配置了适当的法定义务，但义务的类型和强度难以精确。《民法典》物权编在这三方面均有创新和突破，如增设添附制度、变革小区业主议事规则、新添用益物权人的生态保护义务、扩大担保物权客体等；但同时亦多有不足，如物权初始配置规则尚不整全、非住宅建筑物在建设用地使用权到期时的处理规则不明、公共地役权阙如等。这三重视角彼此间存在复杂的关联，它们可作为理解物权编尤其是其制度创新的主要线索，也可为物权编的解释和适用提供基础视阈。关键词：公地悲剧；反公地悲剧；物权的法定义务；共有；征收目录一、问题的提出二、《民法典》物权编的“公地悲剧”视角（一）公地悲剧的界定与类型

作者简介：谢鸿飞，中国社会科学院法学研究所研究员、法学研究所私法研究中心研究员。文章来源：《国家检察官学院学报》2020年第4期，本文转载自“国家检察官学院学报”公众号，有删节。摘要《民法典》动产担保物权为回应现实生活的需要，突破了传统民法的桎梏，但在外在体系和内在体系方面均对立法者提出了挑战。《民法典》这一领域的重要制度创新主要体现为：为未来动产物权担保统一登记制度预留了空间，尽可能统一了担保物权竞存时的受偿优序规则，缓和了流担保的刚性效力。在动产抵押领域，它新增价款债权抵押权并赋予其超级优先效力，并将“正常经营活动中的买受人”的适用范围从浮动抵押扩大到所有动产抵押。《民法典》虽承认所有权保留买卖、融资租赁等合同交易的担保功能，但并未统一其与动产担保物权的受偿优序规则，亦未规定让与担保，为法律解释和适用留下了巨大的空间，后《民法典》时代因而亟需理论界和实务界达成共识，以充分释放担保物权制度的改革红利。一、《民法典》动产担保物权的立法难题动产担保制度几乎可成为判断《民法典》诞生于何时或判断其风格（是否兼容英美法）的一个重要标准。其根本原因在于，传统民法中的意定动产担保限于质押，类型单一，而且严格区分所有权移转担保和担保物权（“形式担保物权观念”）。而现代社会中小企业的兴起、权利类型特别是无形财产的多元化、登记技术的迅猛发展，都使传统占有型动产担保的制度缺陷更为突出，最无法容忍的是，它使中小企业在将企业财产用于质押后，无法继续经营。因此，将“担保之王”抵押引入到动产担保领域，以非占有型担保作为最基本的动产担保方式，甚至进一步建构统一的意定担保物权制度，创设统一的“担保权”，成为现代担保制度自然而然的发展趋势。受《美国统一商法典》第九编的影响，各国担保制度越来越彰显私法自治理念：担保物的范围越来越大，且逐渐突破物权特定原则，纳入未来物；担保成立上的从属性减弱，可担保债权包括不特定的未来债权。总之，担保领域的法定主义的刚性趋弱，意定主义方兴未艾，不断开疆拓土。在强调担保合同当事人的契约自由时，以当事人的真实意思而不是交易的形式和名称来判定担保权（“实质担保物权观念”）自然也就成为更高的立法追求。我国《担保法》就纳入了动产抵押制度，为市场和社会提供了多元化的担保物权类型，到《物权法》时期，动产担保物权制度的规则更为细密，体系更为严谨。到《民法典》编纂时期，立法者踵事增华，对动产担保物权制度做了幅度较大的改革，对以往规则的“立改废”较多。在这些变革的背后，最引人瞩目的可能是微妙的立法理念变革，即谨慎地引入实质担保物权观念。然而，无论是动产抵押的引入，还是实质担保观念的影响，都对民法典的外部体系和内部体系造成了重重难题。1.外部体系的难题和《物权法》一样，《民法典》不仅将抵押物从不动产扩张到了动产，而且将其范围扩张到极致。第395条在列举抵押物的范围后，使用了“法不禁止即自由”的私法表述——“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”。这种“列举+兜底”的表述方式，足以使抵押物的范围涵盖除权利质押标的以外的全部财产，也使动产抵押权成为一种“极限动产抵押权”。这就必然导致一个外部体系难题：一方面，所有财产上的抵押都应适用相同的法律规则；另一方面，不动产和动产终究存在重大的物理差异，导致其抵押时的法律差异也无法抹煞，《民法典》在体例上虽然未区分不动产抵押与动产抵押，但也多处对动产抵押设定特殊规则。是故，为维持民法典的体系性，大陆法系各国多采单行法方式调整动产担保交易。此外，在外部体系上，动产抵押的诞生也使抵押和权利质押之间的界限变得模糊。《民法典》第395条将动产抵押物扩大到“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”，“财产”在解释上当然包括权利，据此，权利质押的客体之上亦可设定抵押。而且，很多权利在设定质押后，其“准占有”并没有移转，权利依然由权利人行使，如知识产权、股权等。因此，一些新兴权利或无形资产如“排污权”用于担保时，其上到底应设定权利质押还是动产抵押，引发了激烈的争议。从外部体系的建构看，无法明确区分担保物权类型的立法，显然违反了体系的前后一致性，无法容忍。2.内部体系的难题现代动产担保物权制度的正当性源于经济生活中的强旺需求，故其内在体系的诸目标均服务于满足经济需求，无论是最初推动动产担保现代化的《美国统一商法典》，还是致力于为各国提供普适性担保规则的联合国贸易法委员会的担保交易示范法和指南均如此。这些目标包括：其一，便利，即以简单有效的方式设定担保；其二，普惠，即许可所有资产用于担保尤其是非占有型担保，而不局限于特定类别的资产；其三，灵活，即许可当事人自由约定担保合同的内容，但以无损市场秩序、交易安全和第三人利益为前提；其四，效率，即为当事人提供最快捷、最低成本的担保设立和实现规则；其五，安全，即确保担保物权人和市场交易中的第三人的交易安全，包括规定明确的担保物权竞存规则、顺位规则、保护善意的担保物购买人；其六，平等，即贯彻平等原则，赋予相同法律地位的主体相同的法律处遇，尽可能消除各种担保物权在设立、效力、实行等方面的差异，如提供资金的担保物权人和提供物的担保物权人（如所有权保留和融资租赁中的出卖人）的权利应相同。动产的特性决定了动产担保制度内部体系的融贯要远比不动产担保复杂，如效率和安全等，其关键原因在于：一是动产具有可移动性，在其设定抵押后，完全可能在抵押权人不知情时被轻易转让，且取得人系善意；二是除运输工具之外的动产登记，登记中的物与现实中的物无法做到一一对应，容易引发抵押人的败德行为，损害担保物权人的利益。而在不动产抵押中，这些问题几乎不存在。在动产担保物权的外部体系上，《民法典》几乎未对《物权法》做任何调整。在编纂过程中，一些学者建议将抵押制度分为三节：一般规定、不动产抵押和动产抵押，以贯彻“提取公因式”的立法技术，且使《物权法》混杂两者的结构更为明晰，遗憾的是，该建议未被采纳。在内部体系上，《民法典》做了较多细微调整，体现在诸多规则上。本文重点讨论这些规则的革新及其含蕴的法理逻辑，并进一步揭示这些革新对担保物权内部体系和外部体系的影响。《民法典》并没有设置动产担保物权的共同规则，但很多散见于抵押的规则，其实是动产担保的一般规则，在学理上可以提炼为一般规则，本文将提炼《民法典》动产抵押和动产质押的共同革新予以论述。《民法典》动产担保物权的主要创新体现在动产抵押领域，质押制度的革新均可提炼为担保物权的共同规则革新，故本文不再单独讨论；留置权的内容基本未做改动，本文亦不予分析。此外，在《民法典》审慎引入实质担保的观念后，将对我国动产担保物权产生体系化影响，故本文将分析这一重要问题。二、动产担保物权共同规则的革新《民法典》中的动产担保物权包括动产抵押权、动产质权、权利质权和留置权四种，其共同规则主要是从动产抵押和质押这两种意定物权中提取的公因式。在这一领域，《民法典》的革新主要体现在三个方面。（一）预留了统一的动产担保登记制度的空间和不动产担保一样，动产担保的真正发展离不开登记制度的强有力的支撑，因为就目前的技术而言，能想象的动产物权公示方式只有占有和登记，而动产担保物权的纵深发展恰好就是要克服占有公示的制度成本。各国晚近动产担保制度的发展方向之一也是建构统一的动产担保登记制度，联合国贸法会和世界银行等机构也力荐统一的动产登记制度。在信息化社会，登记无疑是动产担保公示最简便、最快捷、最高效的方式。统一登记制度以登记机构的统一为核心，因为它更能促进登记效率：它不仅可以降低分散登记带来的高昂行政成本（如登记机构的设立成本和设置不同登记系统的成本等），而且当事人可在同一个机构完成对不同种类的动产抵押登记，查询者也可在同一系统查询所有登记，多头登记的成本和查询成本可被显著降低。此外，统一的动产担保登记制度在减少分散登记的立法成本等方面也具有重要意义。《物权法》对《担保法》中分散的动产抵押登记机构做了一定程度的统一。但是，在我国的法律体系中，不同动产依然是由不同登记部门完成的，如民用航空器抵押权由国务院民用航空主管部门登记（《民用航空法》）；机动车抵押权登记机关是公安机关交通管理部门（《道路交通安全法》）。此外，《物权法》对不同种类的权利质押分别规定了登记机构，且对一些权利的登记机构语焉不详，如第224条规定的“有关部门”，第226条规定的“主管部门”等。鉴于统一动产登记制度的重要意义，理论界和实务界一直呼吁动产统一登记，且北京、上海等地也做了积极尝试。在世界银行的营商环境评估报告（Doing

作者简介：谢鸿飞，中国社会科学院法学研究所民法研究室主任、中国法学会民法学研究会副会长。文章来源：本文转载自教授加公众号。标题一个法学家眼里的世界、人类与法

无论如何，我相信，无论如何，人必然会担负起超越自我、存在的使命，从Dasein（是）到Zusein（成其所是）。人的意义与价值就在于他的精神自足，参与到互助与同构的过程中去。04

简介：谢鸿飞，中国社会科学院研究员，中国法学会民法学研究会副会长。来源：《法制与社会发展》2020年第4期，本文转自法制与社会发展公众号，由于篇幅所限，本文为未加注释版。摘要既有的民法典都或多或少体现了世界性、民族性和时代性，这“三性”可以作为评判民法典质量的标准之一。在世界维度，我国《民法典》吸纳了普适性的民法规则，强化了私权保障，拓展了私法自治，完善了交易规则，但规则供给和细密化程度尚不充分，私法自治的手段未尽多元。在中国维度，《民法典》回应了我国社会和经济领域的法律需求，护持了固有文化观念，提供了国家与社会沟通的紧密渠道，但对社会和文化变迁的制度回应尚欠周全。在时代维度，《民法典》彰显了后工业社会的特色，回应了信息科技和生态破坏的挑战，为特别法预留了法律空间，但《民法典》与特别法的畛域界分略有疏失。《民法典》为提升国家和社会的治理能力、建构国和民的融洽关系提供了必要的制度支持，其有效践行尚需司法和学说协力。关键词：《民法典》；法典化；私法自治；私权保障导言民法典作为大陆法系的民族史诗，其编纂或翻修当然是一个重大法律事件，往往举世瞩目，尤其是大国的民法典编修。如德国民法典编纂期间，身处普通法系的梅特兰在1906年的演讲中，表达了对德国民法典草案的高度关注甚至艳羡。而在新民法典颁行之际，臧否其得失成败，也是18世纪晚期欧陆法典化运动后的一种法学风尚。作为民法典的后发国家，中国编纂民法典的路径与欧陆诸国不同，它并非平地起高楼，而是以既存的民事单行法为基础，同时又参酌国际惯例和中国实际情况作出了诸多制度革新。本文将对《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）制度革新的得失进行评价。2017年3月8日，全国人民代表大会常务委员会副委员长李建国在第十二届全国人民代表大会第五次会议上所作的《关于〈中华人民共和国民法总则（草案）〉的说明》实际上提到民法典编纂的三个维度：世界维度（借鉴外国立法的有益经验）、中国维度（符合我国国情和实际）和时代维度（体现时代精神）。本文拟从这三个角度入手评价中国《民法典》的制度革新。因三个维度并非泾渭分明，为尽量区分，本文的“世界维度”强调制度的普适性，即依“事物的本质”（Natue

文章来源：转载自教授加公众号，原载于张家勇《为第三人利益的合同的制度构造》的序文部分。作者简介谢鸿飞，中国社会科学院法学研究所研究员、博导，中国民法学研究会副会长。正文德国社会学家齐美尔曾说，三人构成一个社会。原因在于，三人间组合的关系，是各种社会关系的缩影。而合同法调整的却是一个典型的“二人世界”。这个世界通常不邀请第三人参与，更不欢迎第三人擅自进入。尽管如此，在这个私密世界里，第三人却总是若隐若现。为第三人利益合同制度就是合同法特设的“三人世界”之一。我国合同法第64条规定了为第三人利益合同制度。通说认为，它与合同法第121条规定的因第三人原因而违约的情形一样，体现的是合同相对性原理。但这一规定过于语焉不详，对它是否赋予了第三人以独立的合同请求权和诉权，向来多有争议——国内的相关研究大抵也着眼于此。家勇兄的专著(博士论文）以此为题，可谓尽得“后发优势”，但它并没有因此成为大杂烩式的拼贴(collage），也没有“集大成”作品的功利与肤浅；相反，无论是体系与结构的安排，还是内容的阐发，本书都相当新颖与机灵，处处都显出了作者的辛勤、耐心和苦心。在比较法上，为第三人利益合同包括简单的为第三人利益合同和赋权型为第三人利益合同，两者最大的差别在于第三人是否有独立的请求权和诉权。但两者在法律性质上并没有什么不同，只是后者比前者的法律构造更为复杂，通常，前者可以准用后者的规则。因此，本书以后者为主，这就既避免了旁蔓多枝的叙述，也方便了阅读。本书的目的是为第三人利益合同制度确立理论基础和处理规则，其内容囊括了该制度的各方面，如制度的源与流、制度的正当性、制度的具体设计等。它讨论的核心问题有三：01

“本期内容节选自中国民法学研究会副会长、中国社会科学院法学所民法研究室主任谢鸿飞研究员的《现代民法中的“人”：观念与实践》（《迈向民法典之路》，社会科学文献出版社）。”本文转载自廌观公众号编者按值此民法典诞生之际，为了更好地认识和理解中国的第一部民法典，我们拟整理一些专家学者的文章，对迈向民法典之路上闪烁的思想和论见做一个呈现。本期内容节选自中国民法学研究会副会长、中国社会科学院法学所民法研究室主任谢鸿飞研究员的《现代民法中的“人”：观念与实践》（《迈向民法典之路》，社会科学文献出版社）。该文最早发表于2000年，讨论了在现代理性机制的典型代表之一的民法中，“人”是如何被安置、被想象的；现代“民法人”的焦虑，以及现代民法为他们提供的希望；一个“民法人”的道德实践能力；等等。作者强调文中所作的主要是文本分析，“人”

中国社会科学院法学研究所建所60周年法学所60年学术精品选萃《迈向民法典之路》谢鸿飞

公序良俗原则的功能及其展开谢鸿飞谢鸿飞

推进国家治理现代化的重大举措简介作者简介：谢鸿飞，中国社会科学院法学研究所民法研究室主任、中国法学会民法学研究会副会长文章来源：人民日报，2020-06-09民法是民事领域的基础性、综合性法律，规范各类民事主体的各种人身关系和财产关系，涉及社会和经济生活的方方面面。民法确认民事主体的各项民事权利，尊重民事主体的意思自治，保障其依法享有人格权、人身权、财产权等民事权利，有助于激发社会创新发展活力。对现行民事单行法律进行系统编订纂修，将相关民事法律规范编纂成一部综合性的民法典，这是推进国家治理体系和治理能力现代化的重大举措。1986年4月，六届全国人大四次会议通过了民法通则，这是新中国历史上第一部正式颁行的民事基本法律。后来又陆续制定担保法、合同法、物权法等一系列民事法律。这些立法为改革开放发挥了无可替代的保驾护航作用，赋予社会尤其是民事主体更广泛的自主权，推动社会主义市场经济蓬勃发展，有利于增强我国的经济实力、综合国力，提升人民的生活水平，促进国家治理理念和治理方式发生重要转变。编纂民法典，有助于全面总结我国民事立法和司法的实践经验，推进国家治理体系和治理能力现代化。民法典确立了完备的民事权利体系和有效的权利保障机制。改革开放以来，我国民事法律制度逐步完善和发展，公民的民事权利得到越来越充分的保护。同时要看到，随着人们权利意识日益增强、信息技术迅猛发展，民事法律制度也面临确认新型民事权利、加强民事权利保护的新挑战。比如，顺应科技发展及相关财产观念变革，确认民事主体对数据、网络虚拟财产的权利；承认民事主体对其个人信息的权利，回应信息时代对人格权的新要求；等等。民法典通过确认和拓展民事主体的权利，保障民事主体充分享有和有效行使其民事权利，充分彰显了中国特色社会主义法治建设的价值追求和根本目的。民法典有利于正确处理政府和市场的关系。推进国家治理体系和治理能力现代化，需要处理好政府和市场的关系。我们要坚持用法治来划定政府和市场的边界，尊重社会主义市场经济规律，注重通过市场手段调节各类市场主体的利益关系，为社会主义市场经济有序高效运行提供一整套法律规则。我国民事法律制度建设一直秉持“民商合一”的传统，把许多商事法律规范纳入民法之中。编纂民法典，进一步完善我国民商事领域基本法律制度和行为规则，为各类民商事活动提供基本遵循，有利于充分调动民事主体的积极性、维护交易安全、维护市场秩序，有利于营造各种所有制主体依法平等使用资源要素、公开公平公正参与竞争、同等受到法律保护的市场环境，推动经济高质量发展。民法典为规范社会治理提供法律依据。随着经济社会快速发展，社会的复杂程度日益提升，人民群众的利益诉求日趋多样，城市和农村社会治理都面临许多新问题、新挑战，这对民法规则的完善提出了新要求。民法典适应社会治理现代化的需要创设相关规则。比如，设置非营利法人制度，非营利法人包括事业单位、社会团体、基金会、社会服务机构等。这一制度满足了民事主体投身公益、参与社会治理的需求，有助于促进国家与社会在公益领域的沟通和协作，提高社会自我管理、自我服务、自我教育、自我监督能力。民法典在弘扬社会主义核心价值观中发挥着独特作用。比如，婚姻家庭制度反映和维护社会公序良俗，是社会主义核心价值观的重要制度载体。民法典增加了“家庭应当树立优良家风，弘扬家庭美德，重视家庭文明建设”的原则性规定，并在规范和调整婚姻家庭继承等领域的人格权、人身权和财产权关系中，注重弘扬中华传统家庭美德、培育和践行社会主义核心价值观，如增设离婚冷静期、明确亲属和近亲属的范围等。民法典的颁布实施，实现了几代人的夙愿。充分发挥民法典推进国家治理体系和治理能力现代化的重要作用，还需要民法学者进一步加强民事法律制度的理论研究，不断为有效实施民法典、发展我国民事法律制度提供理论支撑。

连带债务人追偿权与法定代位权的适用关系——以民法典第519条为分析对象谢鸿飞

作者：谢鸿飞，中国社会科学院法学研究所、中国社会科学院法学研究所私法研究中心研究员，法学博士。来源：《清华法学》2020年第3期摘要：价款债权抵押权（PMSI）的超级优先效力的正当性基础在于鼓励融资，突破前序浮动担保人的担保垄断位势。在前序担保为固定抵押时，其正当性不无疑问。《民法典》未区分不同种类的动产，PMSI的设定以融资实际用于支付价款为核心要件，不宜苛求买卖以借贷为前提。未登记或超过宽

聚焦民法典民法典是社会生活的百科全书作者简介：谢鸿飞，法学博士，中国社会科学院法学研究所研究员，民法室主任，中国社会科学院大学（研究生院）博士生导师。文章来源：经济参考报，2020年5月27日。民法典共7编1260条，调整如下四个生活领域：市场经济领域、其他社会领域、婚姻家庭领域、私人生活领域。这四个领域都与民众生活息息相关，使民法典成为“社会生活的百科全书”。我们可以说，遵循民法典的生活，是一种良善的生活，是一种值得过的生活。一切法律都是为了规范人类生活而制定的，所以都与人们的生活相关。在所有法律中，唯有民法典被称为“社会生活的百科全书”。这有两个原因：一是民法典调整的人与人之间的财产关系和人身关系，它们是社会运行中最基本、最重要的关系。每个人从摇篮到坟墓、从白天到黑夜，从衣食住行到婚丧嫁娶，民法始终都对其不离不弃，尽管他往往没有意识到。二是民法典来源于社会生活，它是对人们社会交往的基本规则、人伦关系和价值共识的提炼和表达，所以能呈现人们鲜活的社会生活，蕴涵民族精神和文化观念。民法典共7编1260条，调整如下四个生活领域。一民法典与市场经济领域生活任何人都需要获得一定的商品和服务才能生存，在社会分工发展到一定阶段时，不同生产者和经营者之间进行商品和服务融通，可以提升人的生活品质。市场本身也是分工的产物，本质上是各种财产类合同关系的总和。民法典作为市场经济的基本法，其基本假定是，通过自由的市场交易，每个人的福利都将得到增进，社会整体将实现和谐与繁荣。市场主体通过交易，不仅可以获得他人的资源来丰富自己的生活，而且还可以促使资源流入到最需要的人手中，最终实现资源的最优配置。民法典的核心价值是平等和自由，它们同样也是市场经济的价值基础。平等意味着，进入市场进行交易的主体，无论是个人，还是公司和公权力机构，都必须遵循同样的规则，都具有同等的主体资格。市场对所有主体一视同仁，如同法律中的正义女神。民法典以私人自治为基本理念，演绎出公司设立自由、所有权自由、契约自由等市场交易原则，这些原则在市场交易的具体环节和领域中，又演绎出细致而微的“游戏规则”。这些原则和规则源于人类社会长期生活和实践智慧，因而具有强烈的普遍适用性。我国实行社会主义市场经济后，为建立市场经济法律体系，在民法通则的基础上，先后制定了担保法、合同法、物权法、侵权责任法等民事单行法。它们为市场经济的正常运行保驾护航，为市场交易中的纠纷的解决提供裁判依据。在我国市场经济逐步发展的今天，民法典总结司法经验和交易实践，参酌比较法上的共同规则，拾遗补缺，细化和完善了合同法的诸多规则。比如，民法典回应了交易领域的社会热点问题，如占座、霸座等恶行，将其明确界定为一种违约行为。在自然经济社会，因为商品交易的数量和频度均不足，而且，“乡土社会”的生活逻辑与经济逻辑多有不合，民法的作用受诸多限制。在中国社会的“商化”特征日益明显的今天，我们每个人的衣食住行基本都通过市场行为实现，民法典因而与我们的关系更为密切。民法典中的合同类型可以分为民事合同和商事合同两种，但其界限往往并不清楚。民法典中，典型的民事合同如赠与合同，典型的商事合同如融资租赁合同、保理合同等。大多数合同都同时可以为民事主体和商事主体使用，甲乙两人买卖二手商品房的合同，甲公司购买乙公司设备的合同，都是买卖合同。而且，民事主体都有权成立商事主体如公司、合伙企业，还可以成为个体工商户，从而参与市场交易。我们几乎也每天都和企业打交道。可见，商事合同也与我们每个人存在直接和间接关系。除了合同编的精密规则外，侵权责任编也明确了市场交易行为的合法边界，并提供了损害分摊规则。如经由过错责任原则，平衡经营者的行为自由和对其他主体合法权益保护；通过无过错责任原则分配从事高度危险活动的损失。在这一领域，民法典也回应了一些社会热点问题。新增的“自助行为”制度，明确合法权益受到侵害，情况紧迫且不能及时获得国家机关保护时，受害人可以实行自力救济。这一制度可有效解决实践中的“霸王餐”问题。二民法典与其他社会领域生活市场领域是最为活跃、最有创新性的社会领域，也是民法典历来关注的重点，甚至是传统法律最为核心的调整领域。但是，除了经济领域外，社会中还存在相当广阔的非经济领域。民法典并不介入私人生活，然而在必要时，它也为个人的社会交往行为提供规则。比如，任何人都不能干预他人的生活，这是民众的共识。然而，这种理念推到极端，就可能形成一个人与人过度疏离的社会，让整个社会缺乏温度，按照冰冷的利己主义和经济理性运行。这显然也不是应当倡导的价值。因此，民法典规定了诸多制度，鼓励人们守望相助。其中最为典型的是无因管理制度。一方面，赋予行为人在特定情形干预他人私事的权利，而且赋予其请求受益人偿还为管理事务而支出的必要费用，适当补偿其因管理事务遭受的损失。另一方面，它又严格限制对他人事务的干预，它要求合法的无因管理必须符合严格的要件，如不能违反受益人真实意思等，但受益人的真实意思违背公序良俗的除外。如甲不愿意赡养老人，乙见义勇为实行了赡养行为，甲不能以乙的行为违反自己的真实意思为由逃避费用责任。这就妥当地平衡了见义勇为中的行为人与受益人之间的利益，使人们在社会生活中不惧为他人提供帮助。在私人交往中，民法典不仅强调人与人之间的互助和合作，也关注双方之间利益和风险的合理分配。如侵权责任编新增“好意同乘”规则，以分配非营运机动车发生交通事故造成无偿搭乘人的损害。“好意同乘”规则明确规定，属于该机动车一方责任的，应当减轻其赔偿责任，但是机动车使用人有故意或者重大过失的除外。它一方面考虑了加害人的好意，另一方面顾及了行为人的主观过错，既鼓励私人之间的友爱互助，又合理分配了损害承担，堪称两全。又如它新增了“自甘风险”制度，“自甘风险”制度规定行为人自愿参加具有一定风险的文体活动，因其他参加者的行为受到损害的，不得请求其他参加者承担侵权责任，但其他参加者对损害的发生有故意或者重大过失的除外。其机理既在于尊重行为人自身的自由意志，也在于双方利益与风险的一致。类似的规则在民法典中比比皆是，它们均为一个有温度的社会提供良好的法律基础。堪称民法典一个重大突破贡献的，是它确认了非营利法人制度。非营利法人并非不能营利，而是不能将其所得利润分配给出资人、设立人或者会员，公益类还不得向出资人等分配剩余财产。它包括公益类非营利法人和共益类非营利法人，如事业单位社会团体、基金会、社会服务机构等。两者的事业目的或者是为了某个领域的公共利益，或者是为了实现基于地缘和业缘、共同兴趣爱好的各种共同利益，但无论何者都超越了经济利益。按照马斯洛的需求层次理论，非营利法人对应的是社交需求、尊重需求和自我实现需求。非营利法人不仅可以实现个人自身对经济利益的超越，还通过共同体满足了更多成员的高层次精神需求。近年来，中国人的公共精神有了长足发展，热心各类公益、有着超拔高远情趣和超越精神的人越来越多。非营利法人制度，可谓热心公益的人们实现人生理想的法律工具。与自然人单独从事这些公益行业相比，通过非营利法人更能发挥集腋成裘、滴水成河的组织优势和资金优势，最终使更多人受惠。在实践中，我国存在一些“挂羊头卖狗肉”的“非营利法人”，尤其是在教育和医疗领域。民法典对此拨乱反正，明确界分了两种法人。其基本思想是，公益事业不妨通过市场方式实现，但营利和非营利必须严格区分。出资人、设立人或成员在设立法人时，必须选择法人类型：致力嘉惠学子、润泽教育者，可选择设立非营利性民办教育机构；谋求从民办教育事业中获取经营利益的，则可选择设立营利性民办教育机构。民法典的上述规范，不仅在经济以外的社会领域合理地分配了社会交往关系中的利益与风险，而且也意味着国家充分尊重社会的活力和创新。在民法典中，国家与社会之间相互尊重，共同合作，国家甚至将其固有的从事公共利益的领域向社会开放，这就将政府和市场的关系进一步拓展为国家和社会的关系，更有助于国家和社会共同发展。三民法典与婚姻家庭领域生活家庭是社会最基本的组织单元，也是给人归属感最多的生活共同体。新中国的第一部法律是婚姻法，它也是我国民事领域的第一部单行法。婚姻家庭领域是最凸显民众伦理观念的法律，而社会不断流变也不断改变固有观念，民法典顺应了新时代的婚姻家庭观念。民法典将婚姻法的名称修改为“婚姻家庭编”，不仅更符合逻辑（因婚姻的结果就是家庭），而且回应了社会主义核心价值观。改革开放以来，中国家庭的结构和功能的变化可谓沧海桑田，如核心家庭与日俱增，家庭的子女教育、规避风险等功能逐渐式微，为其他社会机构所替代。民法典的这一改动，意味着国家更加重视家庭建设，希冀家庭和谐稳定。为此，民法典将家庭应当“树立优良家风，弘扬家庭美德，重视家庭文明建设”，写入婚姻家庭编的总则，其宗旨是使在市场经济环境下的家庭，依然能保持最大限度的稳定和和谐，让每个人都生活在完整和美的家庭中。夫妻关系是最重要的家庭关系。民法典对夫妻关系的调整有诸多新规。如婚姻法规定“婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的”，婚姻无效。为保障婚姻自由这种重要的民事权利，民法典删除了这一规定，民法典将无效婚姻的情形仅仅限于重婚、有禁止结婚的亲属关系、未到法定婚龄三种。一方“患有重大疾病”的，只要在结婚前如实告知了对方，婚姻即有效。针对实践中离婚率高居不下、轻率离婚高企的现象，民法典借鉴了比较法上的“离婚冷静期”制度：在双方向民政部门申请离婚时，民政部门并不像以往那样当即办理，而是给双方30天的冷静期。任何一方不愿意离婚的，可以向民政部门撤回离婚登记申请；30天后，双方才可亲自到民政部门申请发给离婚证，未申请的视为撤回离婚登记申请。尽管离婚冷静期制度并未考虑不同的离婚原因，如家暴离婚、无子女夫妻的离婚等，而且可能出现这一期间内一方转移财产等问题，但整体上，它要求夫妻双方冷静思考一个月，对婚姻和家庭关系应利大于弊。此外，鉴于离婚自由是婚姻家庭领域的基本法律原则，为缓解司法实践中有法定理由离婚，但法院判决不准离婚的困境，民法典规定，经法院判决不准离婚后，双方又分居满一年，一方再次提起离婚诉讼的，应当准予离婚。民法典还基于夫妻双方在家庭中的角色变迁，对夫妻双方的法定权利义务做了调整，尤其是在夫妻财产领域。如婚姻法规定，夫妻一方主张家务补偿的前提条件是，双方书面约定财产归各自所有，民法典则取消了这一要件。民法典规定，无论夫妻双方采取何种财产制，一方因抚育子女、照料老年人、协助另一方工作等负担较多义务的，离婚时都有权向另一方请求补偿。这就更加凸显了家务劳动的价值。又如，民法典规定，在夫妻关系存续期间，夫妻一方在特定情形也可请求法院分割共同财产，如一方有隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产或者伪造夫妻共同债务等严重损害夫妻共同财产利益等行为时。这些规定均将夫妻视为更为紧密的一个命运共同体，而不是财产共有人。在司法实践中，夫妻债务的认定一直是个难题。因裁判标准的不明确，很多判决错误认定了夫妻债务，导致一方遭遇灭顶之灾。为解决这一司法问题，民法典一方面保障配偶一方的利益，将夫妻共同债务限定为夫妻双方共同签字或者夫妻一方事后追认等共同意思表示所负的债务，以及夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义为家庭日常生活需要所负的债务；另一方面，为保障债权人的交易安全，又规定夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的，也构成夫妻共同债务。这就有效地平衡了夫妻双方的利益。民法典第一次清晰地界定了家庭成员，其范围为配偶、父母、子女和其他共同生活的近亲属。这不仅有助于明确家庭成员之间的权利，而且也为其承担义务提供了正当性基础。实践中，一些婚生子女可能并非亲生子女，民法典新设亲子关系否认诉讼，即父或者母对亲子关系有异议且有正当理由的，可以向法院提起亲子关系的确认诉讼；但成年子女只能提出确认亲子关系诉讼，而不能提起否认亲子关系的诉讼。这种起诉资格的区分源于一种伦理考虑：即使对非亲生子女，父母也有养育之恩，子女不能因血缘关系而否认法律上的亲子关系。四民法典与私人生活领域个人是社会的基本单位，也是民法典全部规范的落脚点。正如孟德斯鸠所说“在民法慈母般的眼里，每一个人都是一个国王”。民法典关注每一个个体，赋予他们相同的生存权和发展权，使其有充分的自由空间以形成自己的个性，追求自己的生活成就。除调整个人与他人的交往外，民法典亦赋予个人自由而独立的私人生活空间。这体现在财产权和人格权两方面，尤其值得重视的是人格权的规定。民法典历来是权利法，但传统民法典的中心是财产权，现代民法的一个重要特征是它将财产权和人格权并置，甚至更强调人格权的重要性。民法典规定了两种类型的人格权，一是生命权、身体权、健康权、姓名权、名称权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权等具体人格权；二是基于人身自由、人格尊严产生的一般人格权益。后者主要适用于法律没有规定具体人格权，但某种人格权益又需要保护的情形。此外，民法典还增设了新型人格权，如自然人声音的保护，参照适用肖像权保护的有关规定。这就大大丰富了人格权的类型，强化了对人格权的保护。值得注意的是，民法典明确自然人享有隐私权，并将隐私界定为自然人的私人生活安宁和不愿为他人知晓的私密空间、私密活动、私密信息。这种宽泛的隐私足可为个人建构一个托克维尔所称的“宁静的个人主义”。此外，为回应信息社会无所不在的监控对个人信息带来的巨大威胁，民法典区分了隐私权和个人信息，明确保护个人信息，并将合法、正当、必要原则确定为收集、处理个人信息的基本原则。收集、处理个人信息要征得该自然人或者其监护人同意，法律、行政法规另有规定的除外。民法典还完善了有关人格权的具体规则。虽未将信用权作为一种独立的人格权类型，但是，民法典规定，民事主体可以依法查询自己的信用评价，发现信用评价错误的，有权提出异议并请求采取更正、删除等必要措施。这就为自然人的信用损害提供了救济措施。针对实践中频发的“性骚扰”，民法典规定，违背他人意愿，以言语、行为等方式对他人实施性骚扰的，受害人有权依法请求行为人承担民事责任。同时，对机关、企业、学校等单位课以防范性骚扰的义务。在总结我国精神损害赔偿司法实践的基础上，民法典规定因故意或者重大过失侵害自然人具有人身意义的特定物造成严重精神损害的，被侵权人有权请求精神损害赔偿。这显然是对人格权保护的一种扩张。正是因为民法典调整的全部四个领域都与民众生活息息相关，它得以成为“社会生活的百科全书”。我们也可以说，遵循民法典的生活，是一种良善的生活，是一种值得过的生活。

作者简介：谢鸿飞，法学博士，中国社会科学院法学研究所研究员，民法室主任，中国社会科学院大学（研究生院）博士生导师。文章来源：北京日报客户端，2020年5月26日。作为新中国成立以来首部带“典”字的法律，民法典的编纂和颁行是中国法制史上的里程碑，标志着我国社会主义法律体系进入新阶段，必将对中国的政治、经济、社会、文化和生态产生深远而积极的影响。它的践行，将有力提升我国国家治理体系和治理能力现代化水平。01

国家的事，我尽了我的职责讲述者｜梁慧星，著名法学家

《民法典》是市场经济的基本法作者简介：谢鸿飞，中国社会科学院法学研究所研究员。文章来源：经济参考报。《民法典》的核心任务之一，是为市场经济提供完备的、精确的法律规则。《民法典》全面确认市场主体的法律资格，赋予市场主体丰富的财产权并予充分保障，确立了完备的市场交易规则。《民法典》通过一套整全的市场交易规则，为市场主体提供了稳定的行为预期，这种形式理性的法律规则是市场经济运行的根基所在。正因为此，《民法典》是“生活的百科全书”，更是一部富民强国之法。

民法典与特别民法关系的建构作者简介：谢鸿飞，中国社会科学院法学研究所民法研究室主任、研究员，中国社会科学院研究生院博士生导师。文章来源：《中国社会科学》2013年第2期。因篇幅较长，已略去原文注释。摘

美国创设自卫权，目的是用来对付国家，却为什么200多年，人们没有对国家行使过自卫权呢？原因在于，麦迪逊等人在制定宪法第二修正案的时候，精心为自卫权行使设计了一个严格的法定方式：必须组成州的民兵组织。

Horn,Neuverhandlungspflicht,

担保规则的内在体系涉及的诸要素遵循人类社会价值运行的基本规律—相互冲突的价值此消彼长。难题在于，担保规则内在体系的融贯不可能通过简单的价值取舍来实现，而是必须通过妥协和权衡来完成。以下择要论述。

中国民法典的宪法功能——超越宪法施行法与民法帝国主义文章来源：《国家检察官学院学报》2016年第6期。本文注释已略，详见原文。作者简介谢鸿飞：中国社会科学院法学研究所民法研究室主任，研究员、博士生导师。目

中国民法典的生活世界、价值体系与立法表达谢鸿飞来源：《清华法学》2014年第6期。因篇幅较长，已略去原文注释。作者简介谢鸿飞，中国社会科学院法学研究所民法研究室主任、研究员，中国社会科学院研究生院博士生导师。摘要：民法典编纂的法哲学基础有自然法学和历史法学两种，但在实际操作中，两者并非楚河汉界。我国民法典要回应民众生活的需要，重点是体察并护持民众的人文世界与价值观念，同时通过体系化作业，最大限度获取法典的体系收益。民法典应以私法自治为核心，并尽可能兼顾正德、维和、厚生和利用四大传统价值。立法技术上应坚持民法的原则法地位，通过引致等方式接入公法与特别民法。民法典可借鉴晚近欧陆的弹性体制立法模式，明确法官自由裁量时应斟酌的因素，并引入习惯与学说作为补充法源，以使民法与社会生活同步。关键词：民法典

这本看来有些零散甚至杂乱的文集，实际上正如萧瀚在自序中所说，有一条若隐若显的主线。这就是中国社会的规则为何总是在流浪？

考文教授最后的结论是，正是美国宪法使得“高级法”恢复了青春活力，使它进入历史上的一个伟大时代，“查士丁尼时代以来人类法学上最高级成果的时代”。反过来说，也正是“高级法”，才使美国宪法成为今天的样子。

共同担保一般规则的建构及其限度谢鸿飞来源：《四川大学学报（哲学社会科学版）》2019年第4期。因篇幅较长，已略去原文注释。作者简介：谢鸿飞，中国社会科学院法学研究所研究员。///摘要：共同担保制度的规范重点是担保人之间不存在意思联络的情形，包括共同保证、共同物保和混合共同担保等。除同一债权上存在多个担保外，共同担保还要求各担保人的担保额度之和必须大于担保债权额。共同担保人虽对债权人承担连带责任，但其根源并非各担保人的责任位于同一层次，而是物保人和保证人的法律处遇平等。民法典可抽象出共同担保的一般规则，包括区分债务人担保和第三人担保；担保人按其担保额占全部担保额的比例承担责任；单个担保额和债权总额不同时，应以价值较小者为准；担保人承担超出其份额的担保责任后，对超出部分享有法定代位权。共同担保规则需在个别情形设置例外规则或补充规则，共同抵押制度应确认后顺位抵押权人的法定代位权。未来民法典宜以《物权法》第176条为基础，并通过准用规范调整其他共同担保类型。关键词：共同担保

19世纪德国债法总则的缘起：理论内核与体系建构【作者】谢鸿飞，中国社会科学院法学所民法室主任，第八届全国杰出青年法学家。【来源】《经贸法律评论》2018年第1期“专题聚焦：中国民法典立法”栏目。此处为方便阅读，略去注释一、问题及其意义早在2002年，中国立法机关就在民法典中放弃了债法总则，债法被分为合同编和侵权责任编，无因管理、不当得利等被作为其他法定之债纳入民法总则，债法并没有作为一个有机的整体与物权编并列。在本次民法典编纂过程中，立法机关也并未考虑纳入债法总则。然而，学界却是另外一番景象，坚持债法总则独立成编的学者不在少数，其主要理由为：我国自清末以来，继受的就是德国抽象概括式的立法技术；债法总则独立成编将使民法典条文更为简约，减少准用合同法带来的司法难题。部分学者反对设立债法总则的理由主要是：债法总则可以被合同法总则取代，在司法中作用甚微；不设债法总则将使法律更为通俗，体现立法的民主化，也使法律适用更为简单明了；从各种具体债的类型中归纳出公因式作为债法总则，难度很大，势必要同时规定诸多例外，无助于节约立法条文；甚至债法总则已无法涵蕴各种具体债务，如无法调整物权合同、不能调整侵权行为（侵权的实质法律后果是责任）、很难整体规范不当得利（不当得利也可能产生物权返还请求权等问题）。即便未来的中国民法典采用“合同法总则+侵权责任法”的接近债法总则的模式，也并非意味着债法总则不再具有理论研究价值，反而会提出更难解决的命题，即如何“构建具有实践指导价值的实质债法总论”？而且，汉语学界的《债法总则》或《债法总论》的体系书或教材，其理论体系也多不一致。在债法总则理论建构中最大的问题是，如何在保持自身体系的完整性的同时，又不与合同、侵权、担保物权等领域重复？本文的目的即在于，通过梳理19世纪德国债法总则起源时期的作品，分析其理论内核和体系建构，为中国债法总则的存废提供一种借鉴思路。二、19世纪德国债法总则的理论内核（一）债的术语19世纪的潘德克顿作家除了使用“Obligation”表达债的概念之外，有时也用Forderung或Forderungsrecht，用Recht

应在十九大报告关于“推进科学立法、民主立法、依法立法，以良法促进发展、保障善治”的“深化依法治国实践”重要举措下考虑人格权立法