《中国应用法学》2022年第1期要目

【高端论坛】

1.以习近平法治思想引领司法审判工作论要

作者：江必新、马世嫒（中南大学法学院，中南大学法学院、中南林业科技大学政法学院）

内容提要：习近平法治思想是全面依法治国的根本遵循和行动指南，也是推动我国司法体制改革的指导思想和理论基础，对维护人民权益、提高司法公信力、指引我国如何建设公正高效权威的司法制度具有重大导向作用。以习近平法治思想引领司法审判工作，人民法院要提高政治站位，坚持正确的司法审判原则；要坚持正确定位，全面履行司法审判职责；要锁定工作目标，着力实现公平正义；要深化司法改革，实现审判体制机制的现代化；要创新司法审判方式，实现司法效益最大化；要保持司法廉洁，努力提升司法公信力；要强化司法保障，确保司法权威。

关键词：习近平法治思想；司法审判；司法改革；公正司法

【本期特稿】

2.诉源治理视阈下行政诉权有效行使保障的司法进路

——基于程序性驳回案件的实证考察

作者：葛晓燕（江西省高级人民法院）

内容提要：立案登记制改革以来，行政诉权在逐步实现有效行使的同时，也存在一定程度的行使偏差，主要表现在行政案件“高裁驳率”、“案结事未了”以及办案数与权利救济不成正比。这背后的原因是多方面的，也与行政诉讼自身的特性密切相关，主要包括当事人主观诉求偏离裁判重心、滥用诉权的泛化以及行政诉讼实质化解纠纷的有限性。为了充分保障行政诉权有效行使，纠正行使偏差，在司法进路上应坚持“原则思维”与“政策思维”的有机融合、“权利保障”与“行为控制”的协调推进以及“制度供给”与“司法需求”的双向统一。

关键词：诉源治理；行政争议；行政诉权；滥用诉权；实质化解

3.《关于内地与澳门特别行政区就仲裁程序相互协助保全的安排》的理解与适用

作者：司艳丽、张鑫萌、刘琨、吴延波（最高人民法院研究室，最高人民法院研究室港澳司法事务办公室，最高人民法院研究室港澳司法事务办公室，最高人民法院研究室港澳司法事务办公室）

内容提要：《关于内地与澳门特别行政区就仲裁程序相互协助保全的安排》适用于两地仲裁机构管理的仲裁程序，在保全方面将澳门仲裁程序与内地仲裁程序类似对待，给予当事人同等权能，涵盖两地全部保全类型。安排规定仲裁程序开始前、仲裁程序进行中当事人均可向对方法院申请保全，明确申请保全应当提交的材料及申请书内容、受理保全申请的管辖法院以及审查、救济程序。安排的签署标志着两地仲裁协助的全面覆盖，是“一国两制”制度优势的充分体现，也是两地贯彻落实“一国两制”方针和澳门基本法的具体举措。

关键词：仲裁程序；保全；受理法院；审查；救济

【专题策划一：裁判文书理论研究】

4.论裁判文书的对话性

作者：张骐（北京大学法学院、中国法学会案例法学研究会、最高人民法院案例指导工作专家委员会）

内容提要：裁判文书的对话性，是说裁判文书是一种对话，裁判文书具有对话的性质。裁判文书的对话性，旨在从对话的角度看待裁判文书。对话是一种更重视裁判文书受众的说理。裁判文书对话性包含三个维度：对话的对象，对话的方式，对话的内容。加强裁判文书的对话性，是进一步加强裁判文书说理性、提高裁判文书质量，充分发挥其应有作用的一个重要抓手；加强裁判文书的对话性，对于更好发挥裁判文书的三种功能、实现社会主义核心价值观的要求以及人民法院有效回应社会情势，具有重要作用。实现裁判文书的对话性要求：一方面，裁判文书应当清晰、一致、有根据、有针对性；另一方面，法官要有同理心、对话应符合常理常情。实现裁判文书对话性需要四个制度条件，并需要法官具有人文关怀立场。

关键词：裁判文书；对话性；裁判文书说理；裁判文书质量；针对性说理

5.判决书说理中的民事裁判逻辑

——围绕《民事诉讼法》第155条展开

作者：傅郁林（北京大学法学院、中国民事诉讼法学研究会）

内容提要：《民事诉讼法》第155条规定判决书说理应包括认定事实的理由和适用法律的理由，但事实理由与法律理由之间的关系所蕴含裁判逻辑，不是“事实+法律=判决”，而是“事实→法律→判决”。最高人民法院发布的《民事诉讼文书样式》示范的判决书说理如：“本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。”但在诉讼请求（A）与证据（D）之间是通过请求权基础（B）和法律要件（b）/要件事实（C）而形成逻辑链条的。这一逻辑关系的断裂，在判决书中表现为“本院认为”的法律适用与“本院查明”的事实无关，在庭审调查中表现为以质证替代证明、以证据替代事实。前者导致法律适用的恣意，后者导致了庭审功能虚化，并共同导致审判效率低下而错误风险增加。

关键词：判决书；庭审；民事裁判；裁判逻辑；裁判文书

6.裁判文书说理写作四步法

作者：杨贝（对外经济贸易大学法学院）

内容提要：裁判文书说理写作可以分为立意、布局、选材、表达四个步骤，各步骤要解决的问题各不相同，但高度相关、相辅相成，共同影响说理的效果。立意是指明确裁判文书写作的目的，法官应当在一开始确定判决的核心观点、明确主要说理对象。布局是指从整体的角度谋篇布局，法官要从全局着眼，通盘布局、层次分明。选材是指法官根据特定的标准，确定用于说理的素材。表达则指法官以适当的方式呈现理由。

关键词：裁判文书说理；裁判文书写作；四步法

【专题策划二：信息网络犯罪司法适用问题研究】

7.网络支付结算型帮助行为的刑法规制

——兼论帮助信息网络犯罪活动罪的理解与适用

作者：上海市第一中级人民法院课题组

内容提要：为信息网络犯罪提供支付结算服务的犯罪呈现出专业化、产业化、一对多的新特性，该类案件的审理凸显出行为定性难、量刑易失衡、犯罪金额认定难等问题。定性和量刑的平衡问题，依赖于相关罪名适用关系的厘清。帮助信息网络犯罪活动罪的本质是帮助行为正犯化，对网络帮助行为而言，本罪规制所有的网络犯罪帮助行为，其他犯罪的共犯则规制某一类犯罪的帮助行为，二者属于一般法与特别法之关系，竞合时应当优先适用作为特别法的其他罪名。网络支付结算不属于技术中立的帮助行为，应根据行为人对被帮助者的认识程度分别定罪处罚。网络支付帮助中，存在多层转账时，犯罪数额的认定要坚持证据确实、充分的法定证明标准，在待证对象特别庞大时可适用整体性认定规则，但应充分保障被告人的各项辩护权利。

关键词：支付结算；帮助信息网络犯罪活动罪；犯罪数额；网络犯罪

8.帮助信息网络犯罪活动罪的适用方法：从本罪优先到共犯优先

作者：欧阳本祺、刘梦（东南大学法学院、东南大学网络安全法治研究中心，东南大学网络安全法治研究中心）

内容提要：目前审判实践在帮助信息网络犯罪活动罪的认定中通过否认片面共犯成立进而采纳了本罪优先适用而非共犯优先适用的立场，导致了重罪行为轻罚化与《刑法》第287条之二第三款虚置的负面后果。应当树立片面共犯论的观念，采取限制从属性的原理，从本罪优先适用走向共犯优先适用。共犯优先适用的标准可区分为不法标准与责任标准。不法领域中，以法益侵害程度的强弱与实行行为方式的区隔来界分关联犯罪与本罪。在帮助行为与正犯行为侵犯的法益具有同一性时优先以关联犯罪论处；法定三类方式之外的帮助行为不能构成本罪，优先以关联犯罪论处。责任领域中，以行为人主观明知的程度与内容来界分关联犯罪与本罪。在帮助人明知自己所帮助的具体犯罪之时以关联犯罪论处，具体明知难以查清时以本罪论处。

关键词：帮助信息网络犯罪活动罪；共犯优先；片面共犯；想象竞合

9.论信息网络犯罪发展态势与刑事政策完善

作者：赵靓（澳门大学法学院、广东省深圳市中级人民法院刑一庭）

内容提要：当前我国信息网络犯罪发展快速，给社会经济造成巨大损失且对国家安全等重大法益形成严重威胁。与此同时，信息网络犯罪已形成完整的网络黑灰产业生态圈，犯罪技术高端化、集团化、产业化、跨境化等态势明显，治理难度不断增大。为有效应对信息网络犯罪，应在坚持宽严相济基本刑事政策的指导下，积极探寻治理良策，以严为主适当扩宽立法犯罪圈，以宽为主合理规范刑事司法活动。

关键词：信息网络犯罪；态势；刑事政策；宽严相济

10.信息网络犯罪技术侦查的法律控制

作者：洪刚（中国法治现代化研究院、南京师范大学法学院）

内容提要：技术侦查是应对信息网络犯罪的重要方式，有其正当性和合理性，从立法上看，法律规范对技术侦查措施的控制不完备，规范性不足；从性质上看，技术侦查属于强制性侦查措施，这说明要对技术侦查的运行予以限制。信息网络犯罪技术侦查措施存在程序运行缺乏制约监督，侦查过程侵犯公民隐私权和个人信息权，技侦证据对审查起诉、庭审质证以及辩护权的行使带来不同程度的影响等现实难题。信息网络犯罪技术侦查应当以法律规范和司法机关职能定位为限度，遵循正当程序、比例、监督救济的原则，具体应当做到：明确技术侦查的适用范围、适用主体以及适用类型；赋予检察机关监督性事项；保障辩护律师实质参与的权利；强化技术侦查的制约监督；规范技侦证据的审查运用，从而实现对信息网络犯罪技术侦查的法律控制。

关键字：信息网络犯罪；技术侦查；制约监督；法律控制

【法学专论】

11.网络仲裁程序的司法审查检视

——以接近“数字正义”为视角

作者：汪超、陈雪儿（澳门大学法学院）

内容提要：部分网络仲裁的司法审查案件反映了当事人程序权利保障与争议解决效率的冲突。依据接近“数字正义”理论结合网络仲裁程序运行的规律，本研究发现网络仲裁程序体现了接近“数字正义”理论的特点并可以实现接近“数字正义”，同时也存在违背“数字正义”的潜在风险。对此，网络仲裁程序的司法审查应结合接近“数字正义”的特点及潜在风险进行监管，合理划分仲裁审理模式的准入范围，并在此基础上设定对应的司法审查标准予以监督。同时, 司法审查还需要关注该程序所衍生的数据保密及共享问题。

关键词：网络商事仲裁；司法审查；接近数字正义

12.互联网平台企业反腐败、反洗钱合规机制建构初探

——以G20为视角

作者：王文华、魏祎远（北京外国语大学法学院、电子商务与网络犯罪研究中心，北京外国语大学法学院）

内容提要：互联网平台企业反腐败、反洗钱对所在行业、国家和地区保护公平竞争的市场经济秩序、消费者合法权益、金融安全与网络安全、企业信誉、国家形象等皆至关重要，反腐败合规、反洗钱合规也是互联网平台合规体系的核心内容之一。以G20为视角进行互联网平台企业反腐败、反洗钱合规机制构建，不仅可以为G20成员国提供相应的合规范本，也有利于G20成员国之间开展该领域的司法与执法合作，进而促进国家与地区数字经济的廉洁、健康、可持续、高质量发展。

关键词：互联网平台企业；G20；反腐败；反洗钱；合规机制

13.SEP反向劫持的可诉性及直接诉讼模式探析

——以“高通诉魅族确认不垄断纠纷案”为例

作者：杨静（北京知识产权法院、审判委员会）

内容提要：标准必要专利反向劫持与正向劫持相比具有非对称性，对创新与自由竞争的破坏性更大，将其纳入民事诉讼管辖范围具有必要性。“高通诉魅族确认不垄断纠纷案”是我国首例直接针对反向劫持的诉讼，探索了反向劫持直接诉讼的案由和法律适用路径，揭示了反向劫持本质上是以“专利侵权”为外观的、符合“缔约过失责任纠纷”与“确认不侵权纠纷”构成要件的综合性反竞争行为。随着我国掌握标准技术和参与标准制定的能力逐步增强，建议建立规制SEP反向劫持的直接诉讼模式，起诉条件包括标准必要专利实施者具有过错、谈判陷入僵局、可能给标准必要专利持有人造成难以弥补的损害，无须以标准必要专利侵权之诉作为前置程序。

关键词：标准必要专利；反向劫持；可诉性诉讼模式

【域外视野】

14.意大利司法官的专业化

作者：[意]弗朗切斯科·达尔康多（Francesco Dal Canto）、陈洁蕾（意大利比萨大学法学院，同济大学法学院、同济大学意大利研究中心、意大利罗马第二大学）

内容提要：意大利法官和检察官（统称“司法官”）的培养、遴选、待遇、管理等与普通公务员有很大区别。统一司法官资格考试是进入司法官序列的一般方式，而在正式履职前必须经过18个月高强度的任前培训，入职后的在职培训则一直会持续到司法官退休。2005年至2007年的意大利司法改革重新塑造了司法官专业化的管理模式，特别是在专业考核评估、职务晋升、职业文化培育等方面有充分体现。作为传统的大陆法系国家，意大利司法官的专业化管理模式具有一定的典型性。

关键词：‍意大利；司法官；专业化；司法改革

《中国应用法学》是由最高人民法院主管，中国应用法学研究所、人民法院出版社有限公司联合主办的法学学术期刊。本刊的办刊宗旨为：沟通理论与实务，繁荣应用法学研究。本刊围绕中国特色社会主义法治实践中的重点问题，聚焦与司法应用有关的、社会性的、实证性的和冲突性的研究成果，立足高端、关注热点、把握前沿、彰显权威、引领变革。

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