《中国应用法学》2021年第4期要目

【大法官法治观点综述】

1.最严格知识产权司法保护的三大核心要义

作者：夏道虎（江苏省高级人民法院）

内容提要：最严格知识产权保护的司法理念

最严格知识产权保护的司法方式

最严格知识产权保护的司法机制

【最高法院专项研究课题：中药品种权保护】

2.中药品种权保护相关法律问题研究

作者：最高人民法院知识产权法庭调研组

课题组成员：罗霞、岳利浩、潘才敏、王晓琳（最高人民法院知识产权法庭，最高人民法院知识产权法庭，武汉大学国际法研究院、最高人民法院知识产权法庭，最高人民法院知识产权法庭）

内容提要：中药是中华民族几千年积累下来的文化瑰宝，为中华民族的繁衍生息作出了不朽的贡献。如何探索一条具有中国特色的中药知识产权保护之路，是人民法院在司法实践中关注的重点。本文分析了中药品种权保护制度在我国的优势及缺陷，提出加强中药品种权保护要处理好三种关系，并以《关于〈中药品种保护条例〉的修改建议》《中药品种保护的司法实践》《中药专利授权确权情况研究报告》三个法律文件为落脚点展开研究，从司法实务的角度对完善我国中药品种权保护制度和中药专利授权确权制度建言献策。

关键词：中药品种权；专利授权；司法实践

【专题研究一：数字法学与平台用工】

3.互联网平台用工方式及责任的解构与重构

——以生产要素的集成方式为视角

作者：李骏、宋嘉玲（浙江省杭州市中级人民法院）

内容提要：新业态衍生出新型用工模式。互联网平台用工具有从属性弱化、自主性增强、来去自由的特征，我国现行的劳动关系认定标准难以准确界定从业者身份，从而导致权利义务分配的失衡。实践中，企业集成的是各项生产要素，调配的是“物”的关系，而平台集成的是掌控生产要素的主体，调配的是“人”的关系。平台具有集成生产要素、组织生产的功能，但其却不是所集成要素的拥有者、使用者。在生产要素的拆解、集成过程中，平台设立企业与从业者具有形式上的“弱从属性用工关系”。互联网平台用工责任研究是一项社会治理课题，探索建立与“弱从属性”特征相适应的权利义务体系，将现行企业导向的社会保障制度转变为个人导向，在充分尊重市场和平台各方的自主权基础上，实现社会保障全覆盖。

关键词：互联网平台用工；生产要素纯调度型模式；组织掌控型模式；弱从属性用工关系

4.平台骑手致第三人损害的外观主义归责

作者：王天玉（中国社会科学院法学研究所）

内容提要：外卖和即时配送骑手致第三人损害争议案件中，骑手穿着平台服装或配有平台标识等行为外观，第三人以此主张平台承担责任能否获得支持存在争议。外观主义对此持肯定意见，反对观点认为应坚持用人者责任的控制力考察。控制力是基于雇佣关系下的行为外观理论，其中明确建立雇佣关系的真正受雇人受控制程度较强，而车辆挂靠等未明确建立雇佣关系的非真正受雇人受控制程度较弱。平台骑手中的专送骑手是平台或代理商的真正受雇人，应按照传统路径判断雇主责任。众包骑手是平台的非真正受雇人，与平台构成风险共同体，理论基础从控制理论转向危险理论，仍应由平台承担用人者责任。据此，在平台用工的风险控制上，以保护第三人及交易安全为考量，平台的用人者责任扩展至类雇员。民事责任治理社会风险有局限性，应建立外卖和即时配送的行业性强制第三人责任险，实现风险治理的社会化。

关键词：平台用工；外卖骑手；第三人损害；类雇员；外观主义

5.外卖平台灵活用工背景下劳动关系的司法认定

作者：阙梓冰（中国人民大学法学院）

内容提要：外卖平台灵活用工模式的广泛采用，给劳动关系的判定带来了挑战，针对平台与外卖骑手之间是否构成劳动关系的问题，现有司法裁判趋同地采用了“从属性”标准进行认定，但却时常得出迥异结论。从属性标准作为劳动关系的认定基准，其价值理念在于保护处于实质不平等地位的弱者，这决定了该标准属于衡平性标准，在适用时应注重个案综合判断。在新业态下，从属性标准亦应与时俱进，更加注重实质意义上的从属结果。在认定外卖平台与骑手劳动关系时，为保证法的安定性和个案妥当性的有机结合，宜采用“一般+特殊”的裁判思路，通过考量类案一般要素并结合个案特殊要素，综合判断平台与骑手之间是否具有劳动关系，以平衡各方利益，助力平台经济的长远发展。

关键词：灵活用工；从属性；劳动关系；利益平衡；个案判断

【专题研究二：行政案件管辖制度研究】

6.行政诉讼管辖改革指导思想的实践创新

作者：韦冉（山东警察学院）

内容提要：我国行政诉讼管辖改革的主要任务是防止地方政府对当地法院特别是基层人民法院审理行政案件进行不当干预，其主导思想是实现司法管辖与行政区划的适度分离。近几年，由于社会政治经济迅速发展变化，行政案件数量审级分布倒挂严重、行政争议实质性化解与管辖设计存在内在矛盾、基层审判组织趋向弱化等问题日益突出。2021年3月，最高人民法院发布《关于正确确定县级以上地方人民政府行政诉讼被告资格若干问题的规定》和《办理行政申请再审案件若干问题的规定》，实质上已着手对行政案件管辖制度进行完善。行政诉讼管辖改革指导思想需要更新，推动司法管辖向行政区划和基层法院适度回归进行转变。这种回归，适应改革新形势新任务，有利于优化四级法院职能定位和审级制度，有利于提升实质性化解行政争议能力，有利于实现地方人大权力完整性。新的管辖改革指导思想，可以考虑在异地管辖改革中保留选择管辖的权利，将中级人民法院管辖的简易程序案件交由基层人民法院管辖，并有限恢复行政案件下移管辖制度。

关键词：行政诉讼；管辖改革；指导思想；行政区划

7.以县级人民政府为被告的行政案件提级管辖反思与微调

——基于法院级别管辖实证样本的考察

作者：崔胜东、田洋洋（华东政法大学、上海铁路运输法院审监庭[研究室]，上海铁路运输法院行政庭）

内容提要：《行政诉讼法》将县级人民政府为被告行政案件管辖提级，与有关简易程序的规定存在内在价值差异，而基于实证考察，提级后中级法院、高级法院办案压力骤增，并由申诉程序致最高法院办案压力同步剧增，必然影响高级法院、最高法院审判指导功能发挥。要重新检视提级管辖思路，在现行法律框架内微调。首先，合理确定例外情形，将县级人民政府信息公开、行政复议不予受理或程序性驳回案件调整由基层法院管辖。其次，以被告行政层级降低实现管辖级别下移，可从行政组织角度，通过行政机关、机构调整或者职能变更降低被告层级；还可从行政救济角度，通过被告主体资格制度再设计、内涵再厘清及调整经上级批准行政行为的行政复议被申请人确定标准等直接或间接方式，实现被告行政层级降低。

关键词：县级人民政府；行政案件；提级管辖；职能定位

8.行政案件集中管辖制度的比较分析与模式选择

作者：郭娟（湖北省宜昌市西陵区人民法院）

内容提要：从2013年开始，全国部分地区开始试点行政案件的集中管辖制度。从六年多的试点工作来看，各地做法不一，出现多种集中管辖模式。其中普通法院集中管辖模式最常见。行政案件集中管辖制度虽然是行政案件管辖的重大突破，去除了行政诉讼的主客场弊端，最大限度地保证了行政诉讼的去行政化、去地方化，但是无论采取何种集中管辖模式，都会出现集中管辖法院的审判压力增大、非集中管辖法院行政审判职能的弱化、法院司法成本与当事人诉讼成本的增加的共性问题。在选取集中管辖法院时，要对员额法官办案系数、一审行政案件数、行政审判能力、交通便利程度进行综合考量；在具体措施上，要创新行政审判工作新机制、在人财物上对集中管辖法院适当倾斜。

关键词：行政案件；集中管辖；交叉管辖；提级管辖

【学术专论】

9.民事上诉利益作为法律分析工具的基本问题

作者：余晓汉（最高人民法院知识产权法庭）

内容提要：我国民事上诉制度中应当将上诉利益作为当事人提起上诉的合法性要件，即启动二审程序的前提条件。鉴于目前我国《民事诉讼法》及其司法解释中并无“上诉利益”概念，法官在裁判案件过程中只能将“上诉利益”作为法律分析的工具，而不宜直接使用“上诉利益”概念和原理进行说理论证。法官应当通过法律发现途径，对我国《民事诉讼法》第13条第1款和第164条、第165条等法条进行合理解释，明确有关裁判规则。其中，有两项裁判规则应当重点明确：第一，我国《民事诉讼法》第164条第1款规定的上诉条件“当事人不服地方人民法院第一审判决”，是指当事人认为原判决主文错误而不服判决书中的判决主文的情形；第二，一审判决结果对其并无不利的当事人提起上诉，属于违反诚信原则而滥用或者不当行使诉讼权利的行为，法院应裁定予以驳回。

关键词：上诉利益；既判力；形式不服说

10.执行和解协议可诉性问题研究

——兼析《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》相关条款

作者：向国慧（西南政法大学、最高人民法院第二巡回法庭）

内容提要：执行和解协议是否可诉问题的争议焦点在于是否会导致重复诉讼。要厘清这一问题，关键是要识别执行和解协议与执行依据确定的权利义务关系是否具有债的同一性。狭义执行和解协议通常与执行依据确定的权利义务关系具有债的同一性，另诉时会产生诉讼标的同一问题，一般不允许另诉。而广义的执行和解协议主要包括债的更新型、代物清偿型和新债清偿型，与执行依据确定的权利义务关系不具有债的同一性，另诉一般不会导致重复诉讼。但新债清偿型执行和解协议允许另诉会导致执行程序衔接困难，不宜支持另诉。实践性的代物清偿型执行和解协议，另诉并未实际意义。最高人民法院关于执行和解的司法解释，基本体现了上述理论逻辑。

关键词：执行和解协议；可诉性；重复诉讼；债的同一性

11.适当性义务责任主体范围演进的实证研究

作者：王锐（国家法官学院民商事审判教研部）

内容提要：传统上适当性义务的责任主体为金融中介，《全国法院民商事审判工作会议纪要》将该主体范围拓展为产品发行人与销售者，有利于加大中小投资者保护力度，使得向多主体追索成为可能；应当避免正常金融产品风险与交易风险的界限相混淆，由于销售者与发行人承担责任的机理并不相同，发行人承担责任的基础在于金融产品代销模式下其与销售者之间的代理关系及代理协议约定，审判实践中销售者与发行人承担共同责任的方式除连带责任外还包括补充责任，须由法院结合个案案情，综合考虑发行人与销售者过错情况、各自过错行为对投资者损失的原因力等作出判断。

关键词：适当性义务；发行人；销售者；代理；连带责任

【司法改革实践研究】

12.繁简分流改革背景下的民事诉讼程序设置研究

作者：王韶华、李军波（河南省高级人民法院，河南省郑州市中原区人民法院）

内容提要：现行立法中，民事一审诉讼程序采取“简易程序—普通程序”二元模式，其中普通程序起到了通则作用。新修订的《民事诉讼法》虽然规定了小额诉讼程序，但作为简易程序项下的“更简”模式，仅有一个条文。随着人民法院二十余年繁简分流程序制度改革的推进，各类民事一审诉讼案件占比发生了很大变化，简易程序、小额诉讼程序大大挤占了普通程序适用空间，普通程序的适用比例甚至低于简易程序项下的小额诉讼程序。“简易程序—普通程序”二元立法模式已不能适应司法实践之需求，重构小额、简易、普通三者并列的民事一审诉讼程序，实现简易、小额诉讼的“普通化”，普通程序的“特别化”，同时架构“分流、调解、速裁、精审”有机衔接工作机制，对推动建设分层递进、繁简结合、衔接配套的繁简分流制度具有重要制度意义。

关键词：民事诉讼程序；繁简分流；二八定律；普通程序独任制

【审判热点探析】

13.论生态环境损害赔偿范围的确定

作者：陈学敏（天津大学法学院、中国绿色发展研究院）

内容提要：生态环境损害赔偿范围是生态环境损害赔偿制度发挥功效的基础环节。目前，关于何为生态环境损害，生态环境损害赔偿的范围有多大，中央与地方，法律规范与司法实践都有不同的诠释与操作。域外在此方面也是各有不同。这种情况一方面表明很难对生态环境损害赔偿范围予以确定，另一方面也说明迫切需要将生态环境损害赔偿范围确定下来。在生态环境损害概念多样，法律规定不一，司法实践多样，域外经验迥异的背景下，当从中国国情出发，在生态环境损害赔偿制度目的的指引下，依托损害赔偿的基本原则来明晰生态环境损害的构成，最终界定生态环境损害赔偿的合理范围。

关键词：损害赔偿；生态环境损害；赔偿范围

14.刑事附带民事公益诉讼制度理论与实践问题研究

作者：庄玮（安徽开放大学文法系）

内容提要：刑事附带民事公益诉讼作为一种新生诉讼制度类型，涵盖了“刑事诉讼—民事诉讼—公益诉讼”三重维度的结构，已在当今的公益诉讼制度领域发挥着不可或缺的作用。在公益诉讼实务中，刑事附带民事公益诉讼的占比较大，是司法机关办理公益诉讼案件的重要抓手，然而在理论研究上刑事附带民事公益诉讼并未得到足够的重视，理论上的不足导致实践运行中出现困境。在刑事附带民事公益诉讼的实施过程中，要做好理论研究，为实践提供正确导向。同时应设计刑事附带民事公益诉讼的全诉讼过程规则，保障从诉前到诉中再到诉后的制度衔接顺畅。发挥检察机关和人民法院协同机制，规范刑事附带民事公益诉讼的受案范围、起诉和审判主体、证明模式等问题。

关键词：刑事附带民事；公益诉讼；证明标准；刑事责任

《中国应用法学》是由最高人民法院主管，中国应用法学研究所、人民法院出版社有限公司联合主办的法学学术期刊。本刊的办刊宗旨为：沟通理论与实务，繁荣应用法学研究。本刊围绕中国特色社会主义法治实践中的重点问题，聚焦与司法应用有关的、社会性的、实证性的和冲突性的研究成果，立足高端、关注热点、把握前沿、彰显权威、引领变革。

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