最高法：申请工程质量鉴定应在规定期限内提出（20210603）
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最高法：申请工程质量鉴定应在规定期限内提出（20210603）
根据最高人民法院（2021）最高法民申1747号来宾市圣源房地产开发有限公司、嵊州市第三建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书整理，案例来源于中国裁判文书网。
一焦点提示
再审申请人未在规定期限内提出鉴定申请，在终审后又自行委托鉴定，其结果不符合逾期提供证据的标准，因此不足以推翻原审判决。
二裁判要点
最高人民法院认为：经一审法院多次释明，再审申请人均未在规定期限内申请工程质量鉴定，而是在二审终审后才自行委托鉴定，且该《工程质量检测报告》仅对A区工程进行了抽检，检测机构并未就整体工程质量是否合格作出结论。因此，上述证据不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百八十八条关于逾期提供证据的规定，亦不足以推翻原判决认定的事实。
三裁判文书
最高人民法院民 事 裁 定 书（2021）最高法民申1747号
再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：来宾市圣源房地产开发有限公司，住所地广西壮族自治区来宾市铁北大道二号来宾义乌国际小商品批发城一期A区。
法定代表人：丁云淮，该公司执行董事。
再审申请人(一审被告、二审上诉人):嵊州市第三建筑工程有限公司，住所地浙江省嵊州市剡湖街道南津路33号。
法定代表人：丁云淮，该公司执行董事。
以上两再审申请人共同委托诉讼代理人：王孟君，来宾市圣源房地产开发有限公司员工。
被申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：方善平，男，1964年10月24日出生，汉族，住浙江省奉化市。
委托诉讼代理人：王雨，江西盛义（婺源）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：董阳宇，江西盛义（婺源）律师事务所实习律师。
再审申请人来宾市圣源房地产开发有限公司（以下简称来宾市圣源公司）、嵊州市第三建筑工程有限公司（以下简称嵊州市三建公司）因与被申请人方善平建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区高级人民法院（2019）桂民终954号民事判决（以下简称二审判决），向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
来宾市圣源公司、嵊州市三建公司申请再审称：（一）工程款结算的条件是工程质量合格，案涉工程未经竣工验收，不能推定工程验收合格，方善平在中途退场后要求提前结算工程款，应保证所施工的工程质量合格并承担工程质量合格的证明责任，二审判决错误地将工程质量合格的举证责任分配给再审申请人，并错误地以再审申请人未申请工程质量鉴定为由支持方善平的主张。（二）工程价款应按照方善平出具的《承诺书》认定为3200万元，原判决以鉴定意见书为结算依据认定工程价款为45937258.67元，是错误的。方善平的《承诺书》是其真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，为合法有效承诺，应作为结算依据。（三）二审判决认定来宾市圣源公司未支付483万元，没有事实和法律依据。方善平在2015年2月9日的8份单据“暂借款”后写明“现金收讫”，明确表达已经收到现金。且因付款时间处于春节年关,方善平要求以现金形式付款，来宾市圣源公司正好具备现金支付能力，故以现金支付合理。（四）二审判决判令嵊州市三建公司退还农民工工资保障金60万元严重不当，没有分清实际施工人主体责任。向有关部门缴纳农民工工资保障金应由实际施工人承担，退还保障金则视农民工工资实际发放情况而定，申请退还时仍需要实际施工人方善平出具相关材料，并以嵊州三建公司名义去申请。（五）二审判决未将已经垫付给方善平债权人的11笔共计650952元款项作为已付工程款予以扣除，系认定事实错误。梁家元、陈军明等四人款项已经支付是事实，从2015年至2019年梁家元、陈军明再也没有向方善平催讨。综上，来宾市圣源公司、嵊州市三建公司依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第六项的规定申请再审。
被申请人方善平提交书面意见称：（一）案涉工程质量是合格的，且再审申请人已就案涉工程办理了竣工验收，并将房屋进行了销售。（二）《承诺书》后半部分纯属再审申请人事后添加，并非双方的结算，且内容不符合常理。（三）鉴定意见依据明确，计算正确，结论客观公正，符合实际，应当作为认定方善平工程总造价的依据。（四）再审申请人无证据证明其于2015年2月9日已支付483万元。（五）再审申请人所称垫付给方善平债权人的11笔款项并不在工程范围内，二审判决认定事实正确。（六）因方善平已支付了农民工工资保障金，并支付了全部农民工的工资，应将该保障金退还给方善平。综上，再审申请人主张的再审事由不能成立，请求驳回再审申请。
来宾市圣源公司申请再审时向本院提交以下证据：1.浙江佳汇建筑设计有限公司于2020年12月21日出具的证明；2.浙江中林工程管理有限公司于2020年12月22日出具的证明；3.广西壮族自治区建筑工程质量检测中心有限公司于2021年3月24日作出的《工程质量检测报告》。以上三份证据拟证明方善平施工的A区工程质量不合格。4.黄晓于2020年12月3日出具的证明；5.材料商李香千于2021年1月20日出具的证明。以上两份证据拟证明案涉483万元工程款已实际支付。
本院经审查认为，本案系建设工程施工合同纠纷申请再审案件，根据来宾市圣源公司、嵊州市三建公司的再审申请，应重点审查方善平要求支付工程余款的条件是否成就、工程价款及已付款项的数额以及农民工工资保障金应否退还等问题。
关于方善平要求支付工程余款的条件是否成就的问题。根据已查明的事实，方善平因客观原因中途退出了案涉项目工程的施工，并在退场后就其施工的分部分项工程提供了隐蔽工程、模板安装及拆除等工程验收材料，拟证明其建设的工程质量合格。再审申请人抗辩认为方善平施工的工程质量不合格，不符合结算工程价款的条件，亦应当提供证据加以证明。但在一、二审过程中再审申请人并未提供相应的证据，经一审法院多次释明后也未就方善平施工部分的工程质量提出鉴定申请，理应承担举证不能的不利后果，二审判决对上述事实举证责任的分配并无不当。另，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。具体到本案，根据已查明的事实，方善平参与施工的部分已由后续进场施工单位续建，其中A区售楼部已实际交付使用，B区部分已经取得不动产权属证书，一、二层亦已实际交付使用，因此二审判决未支持再审申请人有关工程质量不合格的抗辩主张，并无不当。再审申请人在申请再审阶段提交了浙江佳汇建筑设计有限公司、浙江中林工程管理有限公司出具的证明以及其委托广西壮族自治区建筑工程质量检测中心有限公司于2021年3月24日出具的《工程质量检测报告》，拟证明方善平施工的A区工程质量不合格。本院经审查认为，上述证据并非原审过程中因客观原因无法提供的证据，经一审法院多次释明，再审申请人均未在规定期限内申请工程质量鉴定，而是在二审终审后才自行委托鉴定，且该《工程质量检测报告》仅对A区工程进行了抽检，检测机构并未就整体工程质量是否合格作出结论。因此，上述证据不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百八十八条关于逾期提供证据的规定，亦不足以推翻原判决认定的事实。
关于工程价款及已付款项的问题。再审申请人主张应以有方善平签字的《承诺书》为依据，认定工程价款为3200万元。本院经审查认为，方善平在《承诺书》中承诺在领取483万元工程款后保证支付到农民工手中，并保证在2015年3月9日前把A区12号楼2层结顶。如未完成，该项目已建工程同意按3200万元结算。首先，该《承诺书》为手写形成，执笔者并非方善平或其聘请的管理人员邹峰，二人只在“承诺人”后空白处签字。对于《承诺书》中载明的内容，方善平只认可“如未完成”之前的部分，称之后关于工程价款的结算等内容均为事后添加，并提供了其保存的只载有“如未完成”之前内容的《承诺书》复印件加以证明。经比对，该《承诺书》“如未完成”之前和之后的内容在书写上确实存在字符间距以及段落间距不一致的现象，因此，该《承诺书》中关于工程价款的结算金额是否为方善平的意思表示存疑。其次，从《承诺书》全文内容来看，方善平作出承诺的前提为再审申请人向其提供483万元的工程款，但根据本案查明的事实，方善平并未在《承诺书》作出后领取到上述工程款用以支付农民工工资，亦导致其关于工程结顶的承诺未能兑现。因此，在前提条件未成就的情况下，不能要求方善平继续兑现承诺。综上，二审判决认定《承诺书》不能作为案涉工程价款结算依据，并无不当。由于各方对于案涉工程造价存在争议，故一审法院根据方善平的鉴定申请，并由各方就选定鉴定机构事项协商一致后，委托广西众益工程造价咨询有限公司作出了造价鉴定意见书。该鉴定机构具有相应资质，鉴定程序合法，且该鉴定结论经过双方质证，二审法院采信上述造价鉴定意见书作为工程造价结算依据，并无不当。
关于已付款项的问题。首先，再审申请人主张来宾市圣源公司已经以现金支付的形式向方善平支付483万元工程款，二审判决认定事实错误。根据方善平与再审申请人在施工过程中的交易习惯，对于支付或领取工程款一般应有付款审批单、银行支付凭证或者收款人的签收资料，如系现金支付或领取，方善平则会在付款申请批准单上注明。根据查明的事实，2015年2月9日方善平还申领了其他多笔款项，在收领款项后，方善平均在付款申请批准单上注明（现金收讫）字样表明系现金收取。但对于再审申请人主张方善平当天申领的483万元款项，再审申请人仅提交了付款申请审批单，未能提供支付凭证或者方善平出具的收据材料，方善平亦未在付款审批单上注明（现金收讫）字样，与双方的交易习惯不符，也不能证实上述483万元已实际支付。再审申请人在申请再审阶段提交了黄晓以及材料商李香千出具的证明，拟证明圣源公司已向方善平支付483万元。本院经审查认为，上述证据既不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百八十八条关于逾期提供证据的规定，亦不能证明来宾市圣源公司已向方善平支付了483万元。因此，二审判决认定该笔483万元款项未支付，并无不当。其次，关于支付给孙小宁、陈明军、梁加元、罗思茂四人共11笔合计650952元的款项认定问题，根据再审申请人提供的付款审批单，领款人为孙小宁、陈明军、梁加元以及罗思茂，审批单中无方善平的签字确认，且款项支付均发生在方善平退场即2015年5月以后，其中还包含2015年7月份及8月份的工资款。另有两笔注明为梁加元清理塔吊1.6万元、罗思茂塔吊3万元的费用，但再审申请人在一审庭审中否认B区工程使用塔吊，A区工程使用的塔吊在诉讼时并未拆除，因此上述塔吊费用的支出与再审申请人的陈述存在相互矛盾之处，故二审判决认定该11笔合计650952元款项不应纳入已付工程款，并无不当。
关于农民工工资保障金60万元是否应退还的问题。农民工工资保障金制度主要是为了在建设工程领域中能够保障农民工工资及时兑现而设立的，如在项目竣工后无拖欠农民工工资情况的，该保障金依法应当予以退还。该笔60万元工资保障金系方善平在施工过程中以嵊州市三建公司名义存入来宾市招投标管理局指定账号，且在一审庭审过程中，各方均认可农民工工资保障金应由承包方嵊州市三建公司缴纳，在方善平退出项目施工前亦未因农民工工资支付问题启用过该笔款项。在方善平中途退出项目施工后，其已无需再对后续农民工工资支付提供保障，嵊州市三建公司亦可在工程项目竣工且足额支付农民工工资后向来宾市招投标管理局申请退还该笔保障金。因此，二审判决认定该60万元农民工工资保障金已由嵊州市三建公司继受，应向方善平承担退还义务并无不当。
综上，来宾市圣源公司、嵊州市三建公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：
驳回来宾市圣源房地产开发有限公司、嵊州市第三建筑工程有限公司的再审申请。
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戴卫祥，高级律师，辽宁瑞畅律师事务所主任。专注为重大疑难案件提供解决方案，尤其对司法鉴定、企业法律风险防控、房屋建设工程有丰富的实践。现被聘为辽宁省省级人民监督员、大连仲裁委员会（大连国际仲裁院）仲裁员。2017年5月至2020年5月担任大连市司法局法律顾问，2019年8月被入选大连市委市政府法律顾问名单，2021年担任大连银行股份有限公司法律顾问。2020年被辽宁省律师协会评定为2018～2019年度“辽宁省优秀律师”，被大连市律师协会评定为2019年度“优秀律师”。
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