罗纳德·德沃金，美国著名法理学家
作者｜高鸿钧（清华大学法学院教授）
一、法律是一个解释性概念
法律是什么？这是法学界长期争论的一个核心问题。围绕对这个问题的回答，形成了不同的法学派。法律实证主义认为，法律主要是具有立法权威的机构所制定的规则。这些规则通常都具体明确，法官的职责就是把它们适用到具体案件中去。在规则模糊不清的情况下，法官只需进行语义解释，就可以找到解决问题的办法。因此，在法律实证主义看来，关于法律是什么这一问题，取决于法律实际是什么，而不取决于法律应该是什么。美国法律现实主义认为，法官在判决中所适用的规则，才是法律；法官在办案中，往往诉诸个人直觉和偏好判决案件，因此，法律就成为对法官将会做出怎样判决的预测。批判法学采取解构的立场，认为法律并不是中立的规则，而是阶级偏见、意识形态和“伪装的政治”。[2] 德沃金不同意法律实证主义的观点，后者认为许多案件都不存在明确具体的规则，通过对模糊规则的语义解释，也无法做出正确判决。同时，某些法律规则虽然明确具体，但它们可能是违反正义精神之法，需要诉诸原则进行修改或废除。因此，规则并非法律的全部，还包括其他更基础性要素。因此，对于法律是什么这一问题的回答，不仅取决于法律实际是什么，还取决于法律应该是什么。德沃金也不同意法律现实主义的主张。他指出，在法律适用中，法官虽然扮演重要角色，但他们在处理案件时，受到法律传统和法律共同体的约束，因而夸大法官个人直觉和偏好对判决结果的影响，并把它们作为法律的重要内容，并不符合真实的法律实践。 针对批判法学的观点，德沃金指出，法律虽然与政治存有联系，但并不等同于政治。法律体现的是道德和正义的价值，而不是阶级偏见和意识形态。[3]在批驳上述法律概念的基础上，德沃金提出了自己的法律概念，这就是解释性法律概念。 德沃金从日常生活的“礼仪规则”出发，循序渐进地讨论解释对于法律的意义。在一个社会中，社会成员需要遵守一套规则。我们不妨称其为“礼仪规则”，如在古代，平民遇到贵族须脱帽行礼。这些规则通常具有两个特征，一是在它们的背后，存在某种价值或原则，作为这些规则存在的正当性基础；二是这些规则并非一成不变，而是在人们的解释中不断变化。这些解释会引起规则的改变，而这种改变又会激发新的解释。结果，礼仪规则的内容，取决于人们的解释。[4]同样，作为社会规则的法律，也取决于该社会成员的解释。如果法律是一个解释性的概念，那么法理学关于法律的概念问题，其核心就是何为解释的问题。[5]这样一来，法律是什么的问题，就变成了对法律如何解释的问题。这就是说，法律不是一套客观存在的规则，也不是法官的个人的意见，更不是阶级偏见，而是该社会成员共同解释的结果。这种结果转而激发新的解释。解释者通过解释改变法律，而解释本身既受到先前解释的影响，也受到当时社会情境的影响。因此，法律存在于动态的解释过程中。 德沃金认为，法律解释不同于游戏和竞赛，因为对于游戏，人们可以参与，也可以不参与，只要选择参与，就要接受游戏规则的约束。但特定社会成员，注定是习俗和法律的参与者，因而是内在解释者。换言之，他们注定是习俗和法律的遵守者，同时也是习俗和法律的解释者。他们所遵守的习俗和法律，同他们对习俗和法律的解释，都处在互动的变化之中。 解释通常分为三种：一是人们所熟悉的对话性解释；二是科学性解释；三是文学艺术性解释。在对话性解释中，人们在交谈中解释各方的意图。在科学解释中，研究者采取主—客进路，解释那些不是由人所创造的客观事实，旨在查明问题的原因。在文学艺术性解释中，读者对作品进行解释，以便指出它的意义。法律解释与文学艺术性解释，最为相似。第一，解释的对象是人们所创造的某种东西，而不是客观存在之物；第二，解释的目的主要不在于理解作者文本的原意，而在于对文本内容的意义，进行建构性解释（constructive interpretation）；第三，解释者旨在获得所期望的结果，而不在于查明文本所涉及问题的原因。因此，德沃金把这种解释称作“创造性”解释。[6]创造性解释具有建构性的特点，因为其中起决定性作用的并不是作者的意图，而是解释者的目的。 1.在目的上，建构性解释是解释者把自己的目的加之于解释对象。这意味着，解释者不是倾听作者的讲述和理解他们的意图，但也不是随心所欲地解释文本，而是运用自己的意向审视和整合文本，从而获得所需要的正确答案。建构性解释力图考虑整个法律实践，并尝试对整个法律实践做出最佳论证。例如，法官在解释制定法时，不是把握或复制立法者的意图，因为立法机构不存在整体意图，分散的立法者意图过于复杂，无法辨识，更无法在整体上予以确认。因此，正确的做法是法官根据原则，把制定法文本置于相关的法律实践中，做出最佳解释。[7] 2.在态度上，建构性解释要求解释者采取参与者的态度，与文本保持互动关系，而不是把文本作为外在之物，中立和客观地描述其表面意思。参与者的态度要求以互惠的关系理解他人的意见。[8] 3.在步骤上，德沃金在讨论习俗的解释时，提出了解释的三个阶段。这种分类也适用于建构性解释。一是前解释阶段，确定解释的文本，在法律解释中则是指可适用的法律渊源，如宪法、一般立法和判例法；二是解释阶段，寻找和确立文本的理由和论据，理解文本的意义；三是后解释阶段，根据当下的需要，对文本的意义进行改进和重构，使之适合处理当下案件的需要。[9] 4.在方法上，建构性解释既要排除一味回溯过去的因袭主义，又要避免只是面向未来的实用主义。前者要求法官发现法律，后者要求法官创造法律。整体性要求的是解释性判断，把回顾过去和展望未来结合起来。在这个动态的解释过程中，法官立足当下问题，追溯过去，从历史传统中获得足够的支持。由此，这种整体性解释，已经超越法官发现法律还是创制法律之争。换言之，法官通过动态的解释，既发现法律，又创制法律，两者统一于解释过程。[10] 5.在主体上，法律职业者和普通公民，都是一般意义的法律解释者。但严格意义的法律解释者，主要是指法官。在疑难案件中，尤其需要法官解释。“法院是法律帝国的首都，法官是帝国的王侯，但却不是它的先知或预言家。”[11] 德沃金认为，法官解释法律，十分类似文学创作中，不同作者合作续写一部连环小说或系列小说（chainnovel）。在这项工作中，一批小说家接连写一部小说；在这个系列作品中，每位小说家都对他所写的章节进行解释，以便写出新的一章，而这一章又给后面的小说家多加了一些材料。每位小说家都力求写好自己的那一章，出色地成为整体的组成部分。[12]他认为，此项任务的复杂性，犹如根据法律，判决疑难案件。法律解释与文学创作的共同之处，具有以下几点： 1.在一部连环小说中，除第一位作者之外，后来的作者既是解释者，又是作者。他必须整体理解先前作品的意义，才能进行优质创作。同样，法官在判决中，既是解释者，又是作者。他也必须从整体上理解先前的法律与判例的意义，才能做出正确的判决。 2.在一部连环小说中，除第一位作者之外，后来的作家，如果机械接受先前作品的约束，难以写出具有创造性新作品；如果完全不受先前作品的约束，他所创作的很可能是独立作品，与该小说整体缺乏内在联系。因此，他必须同时避免这两种倾向。同样，对文本（制定法、先例和其他可资利用法律资源）的意义，法官如果采取因袭主义，则不会做出符合当下情境的最佳判决，如果采取实用主义，则会使其判决背离特定的法律传统。 3.在一部连环小说中，除第一位作者之外，后来的作家在理解中，会考虑先前作品的意义，但他也会运用自己的前见去观察、思考和改进先前作品的意义。理想的状态是，解释者的前见与先前作品的意义相互检验，实现一种动态整合，从而获得一种使他满意的结果。同样，法官在判决中，考虑先前文本的意义，但也会运用自己的前见去把握和改进文本的意义，通过动态的调适过程，达到微妙的视域融合。在这种视域融合的状态下，法律文本的意义得到了改进，而法官的前见也得到了调整，即保留合理的前见，放弃个人偏见。 4.在一部连环小说中，每位后来的作者，解释先前作品的潜在目的，都旨在补充或改进先前作品的意义，使它们变得更为出色，进而创作出最佳之作。同样，法官也都试图通过自己对文本意义的解释，补充或改进该文本的内容，使文本更为完善，从而做出最佳判决。 5.法官司法与文学创作，也存有一些差异：第一，在连环小说的创作中，作家要以更为严肃的态度对待作品连续性，而在司法实践中，法官则会更注重诉诸当下原则，理解和运用先前的文本。第二，作家的创作可以诉诸艺术直觉，而法官判决案件，则诉诸理性，并受到立法和司法先例的限制。第三，对于文学作品，读者具有选择的自由，但对于法官的判决，当事人必须执行。上述差异，并不妨碍法律与文学的相似性。[13] 综上所述，在德沃金的法律理论中，法律解释占有核心地位。细心的读者，可以从德沃金的著作中发现，他的法律解释理论，明显受到了伽达默尔哲学解释学的影响。[14]但是，一些研究德沃金法律解释理论的学者，并没有注意到他的法律解释理论与伽达默尔哲学解释学之间的关联。例如，美国学者马默在其研究德沃金法律解释理论的著作中，就没有提及伽达默尔解释学对德沃金理论的影响，而只提及到戴维森（Dawidson）“宽容原则”对德沃金理论的影响，认为德沃金误用了这一原则。[15]实际上，德沃金的《法律帝国》一书，只在一个注释中提及戴维森[16]。我国台湾地区学者林立，在《法学方法论与德沃金》一书中，论述了德沃金的法律解释理论，但也没有提及伽达默尔哲学解释学对德沃金法律解释理论的影响。 有些学者注意到了伽达默尔哲学解释学对德沃金法律解释理论的影响。例如，美国学者埃斯克里奇就明确指出，德沃金运用了伽达默尔的理论。他本人则运用伽达默尔的哲学解释学原理，解释美国的制定法。[17]中国学者李锦，也注意到了伽达默尔解释学对德沃金法律解释理论的影响。但他认为，德沃金的法律解释理论，主要受到英美分析哲学的启发。[18] 实际上，德沃金的法律解释理论中，关于法律是一个解释性概念的观点，关于法律类似文学事业的观点，以及关于解释不是发现文本作者的原意，而是理解文本内容意义的观点，都明显受到伽达默尔解释学的影响。 当然，德沃金对伽达默尔的解释学进行了选择性运用。例如他没有直接选择伽达默尔有关法律解释学的具体论述，而通过法律事业与文学事业相类比，来论证法律解释的特点。同时，他还对伽达默尔的解释学进行了改造性运用。例如，在解释活动中，伽达默尔强调传统的作用，但德沃金却借鉴了哈贝马斯对伽达默尔观点的批评，提出了建构性解释的概念。这个概念强调，法官在解释法律过程中，应立足当下情境和需要，根据原则理解和应用法律文本，而不应受到传统的束缚。当然，德沃金的法律解释理论，除了运用了伽达默尔的哲学解释学，还运用了其他解释理论，例如他在论证司法中存在“唯一正解”的观点时，就明显运用了英美分析哲学的理论。 德沃金认为，所谓整体性（integrity）是重要政治理想和法律美德之一，另外三项美德是公平、正义和正当程序。正义是关于政治制度所产生的正确结果问题，涉及商品、机会和其他资源的合理分配；公平是关于政治制度的正确结构问题，即对政治决定施加影响的合理结构；正当程序则是关于立法、执法和司法的过程问题，如执法和审判的正当程序等。相比之下，正义更关注结果。根据公平和正当程序的尺度，只要结构合理或程序正当，就认可其结果。[19]与上述美德不同，整体性是法律解释的重要原则，具体含义包括以下几点。 1.整体性要求，同时考虑上述三项美德，即兼顾正义、公平和正当程序，不仅关注政治决定的结构和过程，而且关注政治决定的结果。 2.整体性要求着眼全局，在横向上反对同案不同判的“棋盘式”考虑，更反对不同团体按照人数比例选择某项法律（如堕胎法）的某些部分，以及诉诸多数决“赢者通吃”的做法。总之，“整体性要求更高层次的决定，在宪法的水平上对全国与各个地方一级的权力分配方面做出决定”[20]。换言之，解释要依据宪法的原则和精神，进行全局考量。 3.整体性要求法律保持一致性。整体性是一个有关原则的问题，要求在原则上保持一致性。但是，这种一致性是指根本原则上保持一致性，因而可以修改或废除某些与根本原则相冲突的原则；这种一致性主要是指在横向上原则的一致性，因而可以修改或废除某些过时或错误的原则，如美国最高法院在历史上所确认的“隔离但平等”原则。“法律的生命与其说是某些漂亮的迷信，不如说是整体性”。[21] 4.整体性遵循两个原则。第一是立法整体性原则。这要求那些以立法制定法律的人，在原则上保持该法律的一致性。第二是审判整体性原则。这要求那些针对案件而负责确定相关法律内容的人，在理解和实施法律过程中保持一致性。相比之下，立法诉诸多数决方式，要保持法律的一致性，难度较大。因此，德沃金关注的主要是司法中法律解释的整体性。[22] 5.整体性要求，确立基本权利的优先地位。作为整体的法律预设，公民不但享有法律权利，还享有道德权利和背景权利。 6.整体性要求，公民的道德生活和政治生活相互结合。作为公民，当与他人的利益发生冲 突时，应根据正义的原则和法律解决冲突。[23]换言之，整体性要求，所有公民都是法律的参与者，都应尊重他人权利，尊重法律。 现在我们回到本节开始提出的问题，即关于法律是什么的问题。德沃金通过自己的论述，所得出的结论是，“法律”“与其说是发明的事情，不如说是解释的事情”。[24]这就是说，其一，世界上并不存在一种静态而客观的法律，法律是解释的结果。其二，法律既然处于变动不居的动态过程中，对它的内容和形态进行任何静态描述，都无法反映它的真实状态：即使人们发现了法律是什么，但它已经变了。其三，在法律的形成和变化中，公民都是参与者，因而无法像法律实证主义者那样，作为旁观者客观地描述法律。其四，法律并不是一个独立和封闭的体系，通过解释，政治和道德都对法律产生重要的影响。它们的许多内容被纳入法律之中，成为法律的组成部分。其五，法律与非法律的边界，也处在动态变化之中，无法预先加以确定，只能通过解释动态地予以划定。“法律的帝国并非由疆界、权力或程序界定，而是由态度界定”，而这种态度就是建构性解释的态度。正是在上述意义上，德沃金才认为，法律是一个解释性概念。[25]
在讨论法律的整体性时，德沃金非常重视原则的作用。他认为，只有诉诸原则才能确保法律的纵向和横向一致性。本节讨论的核心问题是，在德沃金的法律理论中，原则具有怎样的含义？原则与政策、规则是怎样一种关系？原则同权利和司法又有何种内在关联？ 德沃金认为，根据社会成员是否存有真正的协作（association）关系或协作的程度，社会可划分为三种模式。第一种模式是“偶遇模式”[26]社会，其社会成员仅仅由于偶然事件，在特定的历史条件下或地理环境中，才组合起来。典型的例子是两个彼此轻视对方的外国人，在一场海战中，被海水冲到孤岛上。他们为了在新环境中生存下去，都需要对方，从而不得不选择联合行动。但由于他们缺乏共同的政治价值，因而都把对方当作自己的手段。这样组成的社会，显然不是协作型社会。 第二种是“规则模式”社会，其成员承认有一种义务，服从某种特定的各种规则。例如临时性商业伙伴，为了合作而订立并服从某些规则。但是，他们并不愿承担这些规则以外的协作义务。他们的关系虽然也是协作，但主要的协作方式是谈判与妥协。相比之下，第一种模式是与环境有关的社会，是“凑合”型社会。这种模式的社会属于规则社会，但除了规则之外，没有原则。在第二种模式下，人们协作的程度有限，如同前种模式一样，人们自私自利，把经济关系视同博弈关系，把政治关系作为竞赛关系。因此，第二种模式不是整体性观念所期望的社会模式。 第三种是“原则模式”社会。与“规则模式”相同之处是，两者都认为，政治社会须有一种共同的价值。在共同价值上，“原则模式”的社会采取了更具包容的观点，认为人们不仅服从规则，还要服从原则。这样，社会的整体性模式就可以代替“棋盘式”模式。在这种模式的社会中，成员之间彼此承认权利，相互担负义务。这些权利与义务不仅源自规则，尤其源自原则。这种社会是一种持久而具有深度的协作体系，对每个成员都予以平等的关心和尊重。[27]德沃金所想往的社会，正是一个“原则模式”的社会。他认为，美国就是一个这样的社会，尽管在一些方面尚不如人意。 德沃金认为，法律实证主义从语义学出发，所构想的社会是一种规则社会模式。关于法律实证主义的法律理论命题，德沃金的概括是：①一个社会的法律，就是一套特殊规则。它们直接或间接地由公共权威所制定，以强制和惩罚那些违反规则的行为。②在找不到合适的规则时，法官行使自由裁量权。③法律义务和权利都基于规则，法官在自由裁量时，并不是根据法律来确定权利和施加义务。换言之，法律实证主义认为，只有规则，才具有决定案件结果的约束力或强制力；某些原则虽具有强制力，但并不能决定一个案件的特定结果；人们对原则的权威性及其分量，一直存在争议，因而原则不能算做法律。[28]针对法律实证主义的上述主张，德沃金认为，原则不仅属于法律的内容，而且是维持法律一致性的重要基准。 （1）原则是确保法律整体性的基准。只有诉诸原则，法律解释才能够确保整体性，从而不至于陷入“棋盘式”的法律分割局面；只有诉诸原则，才能把分散和彼此冲突的规则协调起来；[29]只有诉诸原则，才能在缺乏规则的情况下，对法律进行补充，从而对案件做出正确的判决。 （2）原则与正义存有内在关联。社会作为一种联合体，应尊重正义、公平和正当诉讼程序。正义是社会的理想，与公平和诉讼正当程序的价值相比，更关注法律的实质结果，因而更具根本性。因此，在原则模式社会中，正义具有突出的重要性。[30] （3）原则关涉个人基本权利问题。在美国宪法的《权利法案》中，基本权利属于原则范畴，如言论自由和良心自由等。原则是权利的抽象表述，在承认权利具有优先性的社会，必须承认原则的优先性。 （4）原则涉及法律的道德之维。根据德沃金的区分，道德是指“一个人应当如何对待别人的原则”，而伦理则是“关于人们的哪种生活良善的信念”。[31]道德关涉个人权利与尊严，涉及的是道义论范畴，种族歧视和政府滥用公权侵犯私权，就属于违反道德的行为。伦理涉及的是集体之善和特殊的生活方式选择，属于目的论范畴，如政府改善民生的政策，个人信仰某种宗教或喜欢某种服装或食物等。在德沃金的理论中，原则、权利与道德之间存有内在关联。 （5）原则可分为法律原则和非法律原则。法律原则是指在法律中得到确认的原则，如宪法中所确认的原则。立法和司法必须遵守这些原则。非法律原则是指处在法律之外的原则，如道德原则等。在必要的情况下，法官可以将非法律原则引入法律，予以适用。换言之，法官可以“越出他应该适用的规则之外（即是说，越出法律之外），诉诸于超法律的原则”[32]。 （6）原则处在变化中。在罗尔斯的自然模式下，正义原则一经确立，就永久不变，人们必须服从它，而无法根据新的情境赋予它们以新的含义。[33]但在建设性解释模式下，原则处在变化和发展中。这种变化和发展得益于所有社会成员的参与和推动，更主要得益于法官的独特作用。 （7）法官是原则的守护者。法官在守护和发展原则的过程中，发挥突出的作用。例如在美国的司法审查制度中，法官就通过对立法的审查守护原则的基础地位。在疑难案件中，法官主要诉诸原则做出判决。有鉴于此，德沃金将美国的法院称作“原则的法庭”[34]。 （8）原则之间如有冲突，由法官通过解释予以协调。根据解释的整体性要求，法官可以在相关的众多原则中，选出最合适的原则。在处理疑难案件中，常常涉及众多相关原则的权衡与选择。德沃金所提供的一个例子是，在英国的“麦克洛克林案”（Mcloughhin case）中，麦克洛克林和他的4个孩子遭遇一次汽车事故。其中一个孩子死亡，而他和另外3个孩子受重伤。麦克洛克林夫人得知此消息后，精神受到巨大打击，并因此提出精神损害赔偿。是否赔偿精神损害，在当时尚有争议。法官如果拒绝这种诉求，则不符合正义精神，但如要确认当事人的这种诉求，则必须在多种相互冲突的原则之间进行比较权衡，最终选择一项合适的原则。[35]
在德沃金对法律的分类中，除了原则，还有政策和规则。我们可把它们称作原则之法、政策之法和规则之法。 政策涉及的是共同体的集体福利和生活方式等，如经济、政治、社会或环境的改善，为了取得总体的效益而对不同利益进行协调，某种共同生活方式和伦理价值的维护与改善。 首先，政策之法主要在于实现集体目标，多与应对时局的策略有关。在美国，自“新政”之后，政策日益增多，重要政策都诉诸立法。政策的法律化，便使得政策之法在法律系统中日益占有重要的地位，行政法的发展便从一个侧面反映了这种趋势。“政策的论证试图证明，假如一个特殊计划得到实施，那么整个共同体的境况将变得更好些。在那个特殊意义上，它们是基于目标的论证。”[36]在美国，对少数族裔在就业和入学上给予优待，把有限的公共财政用于修建公路而不是其他方面，在调整产业结构和刺激经济发展中，对某些产业给予扶持和补贴，以及追求经济高效率和实现财富最大化等举措，都属于政策问题。 其次，政策之法可以根据政治、经济和社会等变化，及时调整，而无需保持前后一致。政策之法之间如果相互冲突，则根据原则来衡量；如果它们都不违反原则，则通过比较总体效益来决定。 最后，政策之法，多来自立法机构或授权行政机构所颁布的制定法。立法机构或授权行政机构，通过制定法的形式，对迫切的政治、经济和社会问题做出回应。这些立法大多都旨在协调不同群体或个人之间的利益冲突和改进集体福利，因而都属于政策之法。立法机构在立法时，虽然也会涉及原则问题，但它通常无需诉诸原则的理由。[37]这也是司法审查制度得以存在的原因之一。 规则是对法律的规范性表达方式，以具体和明确的方式确定人们的权利和义务。规则所涉及的是允许或禁止某种特定行为，如“遗嘱非经三名证人签字无效”。在英美法体系中，制定法和判例法都包含大量的规则。关于规则的特征，比较容易理解。 德沃金认为，除了宪法性法律之外，在美国，绝大多数国会的制定法都属于政策之法、在司法中，尤其在疑难案件中，最高法院的判决中涉及的是原则问题。为了确保法律的整体性，第一，规则必须符合政策或原则，否则无效；第二，政策必须符合原则，否则无效。 以一项合同为例，更有助于理解规则、政策和原则之间的关系。①如果该合同符合法律规则，且符合政策和原则，则该合同有效；②如果该合同符合法律规则，但内容涉及珍稀动物制品的交易，而后者为政策所禁止，该合同则无效；③如果该合同符合法律规则，也不违反政策，但内容如涉及种族歧视，则该合同亦无效；④如果规则违背政策，却符合原则，那么，在审判中，该规则的有效性应得到确认；⑤如果政策和原则对规则的限制或禁止不合理，那么，应请求法院重新解释政策和原则。 德沃金列举许多案例说明规则、政策和原则之间的关系。我们选择其中几个案例。 （1）在1889年的著名“瑞格斯诉帕尔默案”（Riggs v.Palmer），埃尔默是祖父指定的继承人，但他毒死了祖父。埃尔默是否享有继承权？根据制定法规则，他仍然享有财产继承权。但纽约法院最终认为，这项规则应服从原则。根据普通法一项原则，任何人不得从自己的错误中获利。[38] （2）关于政策违反原则，有这样一个典型的例子。1945年，一个名字叫斯威特的黑人，申请进入德克萨斯州大学法学院，但他没有被录取。原因是该州法律规定，只有白人才有资格进入法学院。最高法院宣布德州这一政策之法，违反了作为平等保护的宪法原则，因而无效。[39] （3）美国从20世纪70年代开始，在就业和入学等方面，对黑人和其他少数族裔采取照顾的政策。这种政策称作“平权行动”（affirmative action）。根据这项政策，华盛顿大学在学生录取中，对少数群体的申请者给予了照顾。由此，一些成绩低于平均录取线的少数族裔申请者，因这种照顾而被录取。一位名叫德芳尼斯的白人，同时提出了入学申请。如果按照考试成绩标准，他本可以被录取。但由于该校对少数族裔申请者的照顾，占用了部分名额，导致他没有被录取。德芳尼斯认为自己受到了“反向歧视”（reverse discrimination），因而提起了诉讼。最高法院没有对此案做出判决。一个下级法院对他做出了有利的判决，德芳尼斯被华盛顿大学法学院录取。德沃金认为，华盛顿大学根据“平权行动”的政策，对少数族裔申请入学者给予优待，并不违反宪法平等保护原则，因为进入大学不是个人的绝对权利。大学在录取时，也不仅仅考虑成绩，还考虑其他因素，如某种专长等。根据种族进行分类，如同根据性别进行分类一样，本身并不必然构成歧视。“平权行动”政策，有助于改进实际存在的严重不平等状况，使美国走向一个平等社会。因此，华盛顿大学根据“平权行动”政策，拒绝录取德芳尼斯，并不违反原则，构成“反向歧视”。[40]
《认真对待权利》是德沃金的一部文集。在这部最早的著作中，他结合美国在“第二次世界大战”后，尤其是60、70年代发生的一些重大疑难案件，提出并阐释了他的权利理论。其中“认真对待权利”的名言和权利“王牌”的隐喻，令人印象深刻且影响广泛。他在后来的著作中，对权利理论进行了补充和拓展。在20世纪后期的西方乃至世界的权利理论中，德沃金的权利理论占有重要的地位。 在《认真对待权利》一书中，德沃金以描述而不是规范的方式，提出了自己的权利概念。首先，权利意指个人的某些行为和活动不受干预：“在大多数情况下，当我们说某人有权利做某件事的时候，我们的含义是，如果别人干预他做这件事，那么这种干预是错误的，或者至少表明，如果为了证明干涉的合理性，你必须提出一些特别的理由。”[41]其次，权利意指个人的某些利益受到保护：“以权利为基础的理论的基本思想是，不同的个人有自己个人的利益，如果他们希望，他们有权利保护这些利益”[42]。最后，权利还包括公民“享有某些反对他们的政府的权利”[43]。 除了上述一般的权利概念，在讨论罗尔斯的《正义论》时，德沃金认为，罗尔斯意识到了对个人的“平等尊重”的根本性，但却只是把这一点作为人们进入原初状态的条件，而不是作为一种基本的“自然权利”。他认为，罗尔斯的理论是以权利为基础的理论，这种理论本应该把平等关心和尊重，作为一项基本权利。[44] 根据德沃金的阐释，作为基本权利的平等关心和尊重原则，包括两类权利。第一类是作为一个平等的个人，受到同等关心和尊重的权利；第二类是平等对待的权利，即公民享有某些机会和资源等平等分配的权利。前者是根本性权利，后者是派生性权利，即从前者引申出来的权利。根据第一类权利，公民享有不受歧视的权利，例如，大学基于肤色而拒绝录取黑人申请者，就侵犯了第一类权利。关于基本权利，德沃金引用霍姆斯的一句名言：“即使是一条狗，也知道被踢和被绊倒的区别”。[45]在美国，平等关心和尊重的基本权利，主要体现在美国宪法“平等保护”条款中。 在讨论权利的地位时，德沃金认为，从权利与义务的关系上，不同的政治理论，主要可分为以目标、义务和权利为基础的理论。 （1）以目标为基础的理论，主张政治社会的核心是集体目标，如提高就业率、增进福利、塑造群体美德以及追求乌托邦理想等。义务和权利都要服从目标，如为了追求土地使用的社会效益，土地所有人享有不受侵犯的财产权，他人则承担不侵犯这种财产权的义务。在这种模式下，权利和义务都成为服务于效益目标的工具。 （2）以义务为基础的理论，强调个人的服从性和个人美德的优先性，目标和权利都服从义务。美国的某些天主教团体，把服从“上帝”的命令视为至上美德。堕胎和安乐死都属于违反基督教美德的行为，必须予以禁止。 （3）以权利为基础的理论，重视个人的独立性和个人选择的优先性，目标和义务都服从权利。[46]在这种模式下，追求集体福利目标之法，则服从保护个人权利的需要。 根据上述标准，德沃金认为，亚里士多德所主张的至善论，将一种美德的观念强加于个人，并认为政治的目标在于培植美德文化，因而是以目标为基础。康德的“绝对命令”范畴，认为说谎在任何情况都是错的，则构成了一个以义务为基础的理论。相比之下，潘恩的理论和罗尔斯的理论，都从个人出发，重视保护个人权利的优先性，因而是以权利为基础。[47] 德沃金认为，以目标为基础的理论以牺牲个人为代价，是蔑视道义的功利主义，很可能带来专制主义的恶果，因而必须予以摒弃。就康德等人的义务论而言，虽然与权利论一样，都将个人置于中心地位，但由于它强调服从准则的优先性，而不是个人选择的优先性，因而与权利论迥然有别。德沃金认为，以权利为基础，还是以义务为基础，两者的差异巨大。第一，有些义务并没有与之相对应的权利，例如，根据宗教神学义务论，个人对上帝履行的敬拜义务，并不享受与之相对应的个人权利。第二，以权利为基础的理论，权利是根本，义务则具有附属权利的性质；以义务为基础的理论，则与之截然相反。例如，在权利论下，一个人享有不受欺骗之权，由此派生出他人不得说谎之义务；在义务论下，一个人有不得说谎的义务，则派生出他人不受欺骗之权。第三，这两种理论依赖不同的基础，例如，在权利论下，权利的合理性基础是基本的权利；而在义务论下，义务的合理性基础则是根本的义务。[48]德沃金认为，美国的主流政治理论，都属于权利论进路，而他所坚持和阐发的正是以权利为基础的理论。 德沃金在论述疑难案件和权利问题时，对权利进行了分类。 1.背景权利（background rights）与制度权利（institutional rights）。背景权利是指那些为社会以抽象方式做出政治决定提供正当理由的权利。制度权利是指那些为某些特殊和具体的政治机构做出政治决定提供正当理由的权利。例如，根据现行制度对财产权利的界定，财产所有人对自己的财产享有制度权利，这种财产权利为相关的立法和司法提供了做出决定的正当理由。据此，他人虽然在理论上认为，现行保护个人财产权的制度不公平，但仍然不享有超越该制度占有和剥夺他人财产的权利。不过，他人仍享有一种背景权利，例如主张全体人民有权修改宪法，改变这种财产所有制。 背景权利是公民在制度权利之外的抽象权利。背景权利是一种潜在的权利。当公民认为现行体制无法保障个人的基本权利和自由，可以联合起来要求重构宪政体制，建立新的政治、经济和法律制度。制度权利是真实权利，也是法律权利。 2.道德权利与法律权利。道德权利是个人基于道德所享有的基本权利，源于自然权利，许多道德权利得到了宪法和其他法律的确认。根据美国宪法，个人具有反对政府的道德权利；享有不受法外之刑惩罚的道德权利；享有言论自由和信仰自由的道德权利。法律权利是法律制度所确认的权利。法律制度不仅包括法律规则，还包括法律原则。许多法律权利，如宪法权利，同时也是道德权利，但并非全部法律权利都属于道德权利，如选择结婚还是独身等，就不涉及道德问题。同时，有些道德权利也不是法律权利。道德权利既包含背景权利，也包含制度权利，但不等于两者简单相加。因为许多制度权利并非道德权利，而许多道德权利也不是背景权利。一般说来，公民有服从法律的责任，但当服从法律与他的道德责任相冲突时，则有权遵从自己的良知判断，因为公民的良心自由是一项道德权利。 3.抽象权利与具体权利。抽象权利是一种普遍的政治诉求，政治术语中重要的权利都是抽象权利，例如平等、尊严和言论自由等。背景权利属于抽象权利，有些道德权利也属于抽象权利。具体权利是得到准确界定的权利，法律权利则属于具体权利。许多具体权利是从抽象权利衍生出来的，例如言论自由是抽象权利，而在报刊上公布国防计划的权利，则属于具体权利；前者为后者提供了论据，后者是前者的具体体现。同样，正当程序是抽象权利、隐私权和被告沉默权，则是从这项抽象权利衍生出来的具体权利。许多道德权利属于抽象权利，但作为法律权利的道德权利就是具体权利。 4.绝对权利与相对权利。绝对权利是不受一般条件限制的权利。例如，自由是一项绝对权利，集体福利和国家利益，都不能成为限制或剥夺这项权利的正当理由。相对权利是指受到特定条件限制的权利，通常有两种情况。一是当一项权利与另一项权利相冲突时，不得不通过权衡而进行协调；二是在十分特殊的情况下，如在紧急状态下，权利不得不对集体目标做出让步。但是，权利“只服从紧急状态的目标，而不能被政治管理的任何目标所击败”[49]。 根据法律实证主义的观点，权利以实在法为限，公民不享有实在法以外的“自然权利”或“道德权利”，因此，规则只要出自立法权威且经过特定程序，就具有法律效力。无论它们对公民产生何种效果，公民都必须服从。因此，法律实证主义从根本上否认公民不服从（civil disobedience，香港译为“公民抗命”）之权。德沃金认为，权利具有道德根基，是原则的体现，而许多法律，尤其是国会立法，往往是出于权宜之计。因而，对于某些与公民权利相悖的法律，公民有权予以抵制。 美国在20世纪60年代的越战时期，根据国会的《兵役法》，除了大学生被授权免服兵役，坚持反战与主张人类和平的宗教信徒，根据信仰自由也被赦免入伍。高芬（Coffin）等人认为，除了其他理由，应征青年可以出于自己反对战争和热爱和平的良知，根据宪法的良心自由条款，有权抵制《兵役法》。他们由于策划了抵制《兵役法》的公民不服从活动，被提起诉讼。曾任哈佛大学法学院院长的格瑞斯伍德（Griswold），当时担任美国司法部副部长，坚决主张起诉并制裁这些公民不服从行为，而《纽约时报》也赞成这种主张。与此同时，美国1000名大学教师，联名在《纽约时报》上发表公开信，要求司法部撤销对高芬等人的起诉。围绕这个案件，美国掀起了一场关于法律与道德、尤其是法律与权利之间关系的争论。[50] 支持公民不服从并反对《兵役法》的主要理由：①美国正在越南使用违反道德的武器和战术。②越南战争从未得到美国人民代表谨慎的、深思熟虑的和公开投票的批准。③美国在越南没有至关重要的利益，足以证明从长远看可以迫使一部分公民在那里冒生命危险。④大学生缓服兵役或免服兵役的法律规定，对其他阶层、尤其是下层社会的人们构成了歧视。⑤根据该法，基于宗教信仰而反战的人可免服兵役，但基于良知等道德理由而反战的人，则没有被免除服役义务。此种区分与宪法不得设立国教的原则相悖。⑥该法律将商议抵制该法的行为，规定为犯罪行为。但问题是，不通过这类抵制和争论，无法证明这场战争的非道德性。[51]与此同时，一些法律界人士则基于上述道德观点，从法律角度支持异见人士反对《兵役法》。①美国发动越战，违反了国际条约，属于违法行为。②宣战程序上存在疑问。③把不合理负担强加给某些适龄青年，违反了宪法的正当程序和平等保护原则。④对大学生的优待，违反了宪法平等保护原则。⑤对基于宗教信仰的理由反战和基于道德理由反战，进行武断区别，违背了宪法。⑥禁止商议抵制兵役法的活动，侵犯了公民的言论自由权。[52] 围绕上述案件，争论的核心问题是，如果个人认为有疑问的法律侵犯了自己的权利，应当如何对待这种法律？德沃金认为，对这个问题，通常有三种解决模式。第一种模式是通过政治程序改变法律，即要求立法机关修改或废除该法律。但在这之前，公民必须服从该法律。第二种模式是请求最高法院做出判断，例如通过诉讼，请求最高法院对该法的合宪性进行司法审查，并做出裁决，而公民则应服从这种裁决结果。第三种模式是，最高法院虽然做出了不利于自己的判决，公民仍可坚持自己的判断。[53]德沃金认为，在美国，公民对于一般立法有疑问，不是必须忍受，而可以要求最高法院对其合宪性进行审查，因而应放弃第一种模式。人们通常认为，最高司法机构做出的判决是终审裁决，裁决一旦肯定了该法的有效性，公民就应服从这种裁决。这样，第二种模式似乎成为可取选项。但德沃金认为，权利涉及的是原则问题，司法机构尤其应尊重和保护权利，而不应决定权利的命运。同时，最高法院的裁决，虽然对于解决具体争议具有终局性，但这种终局性并不等于正确性。实践中，最高法院也做出过许多错误裁决，不得不在后来推翻它们。例如，弗吉尼亚州的一项法律要求，学生须向美国国旗敬礼，最高法院在1940年的一项裁决认为，该法律合宪有效。但到了1943年，它却推翻了这项裁决。另外，最高法院关于重大案件的判决，在法学院等法律界，受到广泛评论和批评。这表明，最高法院的裁决仍然有讨论和改进的空间。德沃金认为，上述理论和实践表明，公民对于特定法律存有疑问，如果服从最高法院的裁决，不仅有违权利的神圣性，司法机构也会失去倾听批评和抗议的机会，“我们所具有的根据道德理由来改变法律的主要渠道就堵死了”。[54]由此可见，德沃金明确支持第三种模式。 通过对上述三种模式的比较分析，德沃金主张，“当法律不确定时，也就是说双方都可以提出似乎有理的论辩时，则一个遵循自己的判断的公民并不是在从事不正当的行为”；在这样的情况下，“我们的实践允许并且鼓励他去遵循他自己的判断”[55]。当然，在最高法院做出肯定该法的裁决之后，公民仍然坚持自己的判断，可能面临受到处罚的危险。在这种情况下，司法机关则应采取宽容态度，对不服从法律和裁决的公民，免除或处以较轻刑罚。在涉及权利问题时，公民自己的判断、特定法律规定以及司法裁决，都可能存在争议并出现错误，因而最好是对公民不服从行为采取宽容的态度，让实践和历史来做出最终决定。 根据德沃金关于权利的界定和分析，权利具有以下特征： 第一，权利是个人与生俱来的“王牌”[56]，不是政府恩赐之物；“根据建设性模式，自然权利的思想并不是一个十足的玄学概念”；“这个理论把权利看作是自然的，而不是法律的或者习惯的”；“任何以权利为基础的理论都必然认为权利不仅仅是有目的的立法产物，或者明确的社会习俗的产物，而是判断立法和习俗的独立根据”。[57]德沃金在同罗尔斯的争论中，认为在逻辑上，权利处在正义原则之前，正是基于个人权利，人们才能通过社会契约，建构正义原则，而正义原则便是权利的集中体现。公民在通过自然权利的预设，建立公民社会之后，应通过公民权利发展和形塑正义原则，同时借助原则保护和发展权利，使权利和原则处于一种良性互动过程。在疑难案件中，法官虽然决定个人是否享有权利，但他们应发现而不是创造各方的权利。[58] 由上述的表述可见，德沃金的权利理论明显受到了自然法理论的影响。德沃金的自然法理论与近代自然法理论的重要联系在于，法律与道德存有密切的联系，道德是法律的基础。正是在这一点上，德沃金的理论与法律实证主义关于法律与道德分离的主张，形成鲜明差别。但是，德沃金笔下的自然法理论，与近代自然法学派的自然法理论，存有重要的差别。其一，德沃金不是把自然法作为客观的自然法则，进而从中推导出某些自然权利。他只是把自然法思想作为一种道德理论和政治理论预设，作为一种政治哲学传统，从而论证权利的个人性、根本性和不可剥夺性。其二，近代自然法学理论认为，自然权利具有超越时空的永恒性，人们通过社会契约建立公民社会之后，这些自然权利转化成为公民权利和政治权利。德沃金认为，基于道德和政治理论所确立的权利，具有不断发展的特点，而不是一成不变。法治国家和公民社会的主要任务不是确认自然权利，而是发展各种权利。其三，在德沃金的理论中，权利同法律一样，都是解释的产物，所谓“发现”权利，很大程度上是一种比喻，实质上是指人们，尤其是法官，通过解释而找到关于权利的正确答案。[59] 第二，权利具有个人性，“一个权利要求的核心”，“意味着一个个人，有权利保护自己免受 大多数人的侵犯，即使是以普遍利益为代价时也是如此。”[60]由此可见，权利是个人权利，而不是任何集体权利，个人权利具有对抗多数人和政府权力的地位。在许多重大政治、社会和法律问题争论中，德沃金坚决主张个人权利的至上性。他认为，尽管多数人不喜欢同性恋行为，成年人仍有选择同性伙伴的权利；尽管天主教团体竭力反对堕胎，妇女在怀孕的早期仍有选择堕胎的权利；尽管宗教团体主张生命为上帝所赐，个人无权处置自己的生命，但患有不可治愈疾病之人，仍有选择安乐死的权利。此外，色情书刊的传播和阅读，属于言论自由的权利，因而应当压倒维持社会风化和追求纯洁社会的目标。[61] 权利的至上性，也体现在权利属于原则问题。诉诸原则的论证旨在确认个人权利，原则是描述权利的命题。[62]权利具有道德基础，而不是政策问题，因此必须认真对待。这意味着，权利具有道义论的性质，而不是目的论的性质。[63] 第三，权利具有不受限制的绝对性。这体现在以下方面：一是存在超越法律之外的权利，如背景权利和一些道德权利；二是权利具有普适性，“人权的领域没有护照”；[64]三是权利具有可选择性，如行使权利通常情况下意味着做正确之事，但权利并非等同于正确，如某人认为赌博虽然是错的，但他仍然有权参加合法赌博，而其他人虽然认为他参与赌博是错的，但没有权利对他进行干涉。[65] 第四，权利具有相对性。①在紧急状态等特殊情况下，政府可以限制权利。②权利具有历史性反映了权利的相对性。权利的发展是个渐进的过程，不断趋于完善。③权利的相对性也体现在它的地域性，权利的实现受到特定民族或国家具体条件的限制。 鉴于权利具有如此的特征和重要性，德沃金指出，如果政府不尊重法律，它就不能够重建人们对于法律的尊重；如果政府忽视法律同野蛮命令的区别，它也不能够重建人们对于法律的尊重；如果政府不认真对待权利，那么它也不能够认真对待法律。[66]
根据现代国家的分权理论，立法机关负责制定法律，行政机关负责执行法律，司法机关负责把法律适用到具体案件。因此，司法的职能在于运用法律处理纠纷。然而，这种标准化的理论，并不能正确反映现实。至少英美法的实践，并不完全符合这种理想图式。在美国，由于实行三权分立体制，司法机关在实践中取得了审查立法的权力。此外，国会制定法只是法律渊源之一，实践中，司法机关以判例形式所形成和发展的普通法，比制定法具有更重要的作用。尤其值得注意的是，在法律解释中，司法机构具有核心地位。 德沃金认为，在英美，司法具有突出的地位，因此诸如最高法院的司法判决，不仅决定具体争议的结果，而且创制新法，对社会变革和法律的未来发展，产生深远的影响。因为，“一位法官的点头对人们带来的得失”，往往要比国会任何一般性立法，“带来的得失更大”。[67]例如1954年的“布朗案”，就在美国引起了一场社会革命。有鉴于此，德沃金十分赞同汉德法官的名言：“他对诉讼的恐惧更甚于对死亡或纳税的恐惧。”[68]在司法实践中，疑难案件的处理，尤其棘手。 所谓疑难案件，是针对一般案件而言，是指在该案件中，①缺乏制定法或先例规则；②虽有制定法或先例规则，但它们模糊不清；③法官之间对可适用于该案的法律，存在意见分歧。 根据哈特所主张的法律实证主义观点，对于一般案件，法官通过解释制定法的语义，就可以解决。在疑难案件中，由于缺乏相应的法律规定，法官就应以立法者的角度，即假定立法者在这种情况下会如何裁决，以自由裁量的方式作出判决。美国法律现实主义代表了另一种极端观点，认为法官的判决并不受法律的约束，实质上是他们的个人意见或偏好的反映。德沃金运用自己的理论，通过分析疑难案件，提出了自己的主张。他认为，在疑难案件中，法官应通过建构性解释，获得正确答案，即唯一正解（single right answer）。 德沃金认为，在哈特的理论中，他把司法看作类似国际象棋的活动。①在国际象棋比赛中，规则对于该游戏具有构成性，游戏源自规则，没有规则，活动无法进行，除了服从规则，不考虑其他因素。②参赛双方和裁判都服从规则，在裁判的监督下，胜方有权赢得比赛。③在规则有争议的情况下，法官只要解释规则的含义，就可以澄清模糊之处。④在某些情况下，对于有关争议，没有规则可以适用。如一方以嘲笑的方式搅扰对方的情绪，对方认为这种嘲笑影响了他的竞技状态，要求裁判予以干预。这种情况类似司法中的疑难案件，裁判有权进行自由裁量。[69] 德沃金认为，法官与象棋比赛的裁判一样，只考虑当事人作为法律权利的制度权利，而不考虑其他形式的制度权利，即不应超越现行制度而考虑背景权利。[70]例如，在涉及产权争议的案件中，当事人如主张应根据财产公有制原则进行分配，美国法院的法官就不应确认此种背景权利。但是，象棋游戏是完全的自治活动，不考虑道德因素，而在司法活动中，法官必须重视法律规则背后的道德论据，即运用原则来衡量、选择和解释规则，以确定某项规则是否有效。在象棋裁判中，裁判可以解释规则，但放弃某项规则，适用“人们从未听说过的规则进行裁决时”，除非得到特殊授权，否则“他可能会被解雇”。但是，“法官这样做可能在法学院的讲座中赢得喝彩”。[71]此外，象棋裁判不受先例的约束，因而裁判在裁决争议时，不必考虑先例，而法官则必须考虑先例，尤其是先例中所体现的原则，“总是要把自己对某一独创判决的论证与其他法官或官员过去的判决关联起来”[72]。 关于象棋裁判的自由裁量权问题，德沃金认为，在象棋比赛出现上述的争议时，即参赛者嘲笑对方，是否构成违规，这个问题应根据许多因素，如象棋比赛的性质，嘲笑对比赛的搅扰程度，以及参赛者所应承受的搅扰程度等，做出解释，从而认定嘲笑者是否有权那样做，或被嘲笑者是否有权由此赢得比赛。由此，德沃金认为，在疑难案件中，象棋裁判也不是行使自由裁量权，而是通过考虑各种因素的解释，做出最佳判断和正确裁决。[73] 建构性解释法律，需要法官具有很高的理论素质和实践能力。为此，德沃金设计了一位理想的法官形象。他既是司法者，又是法学家：具有超人智慧、丰厚学识、惊人耐力和卓越技巧。他身处类似美国审判制度的工作环境中，具有敬业精神和丰富经验。这位理想的法官称作赫拉克勒斯（Hercules）。赫拉克勒斯是古希腊神话中的英雄。他是宙斯之子，神勇无比，力大无穷，完成了许多看似不可能的任务。 实际上，德沃金把赫拉克勒斯作为自己理论的理想“使者”或典型。这位“使者”对法律进行建构性解释，正确地解决疑难案件。他的办案法理和技巧，完全不同于法律实证主义视域中的法官。为此，德沃金设计了一位称为“赫伯特”（Herbert）的“法官”，作为法律实证主义的“使者”或典型，与赫拉克勒斯形成鲜明的对照。赫拉克勒斯与赫伯特在司法上的主要区别有以下几点。 第一，关于法律权利存在的范围，两者主张不同。以堕胎案为例，赫伯特认为，法律权利仅以制定法和先例规则为限，在制定法和先例找不到允许妇女堕胎的规则，就应断定妇女不享有这种法律权利。但赫拉克勒斯认为，公民除了享有具体的法律权利，还享有道德权利。根据美国宪法正当程序的条款，对任何基本自由的限制都无效。妇女在怀孕头三个月选择堕胎，是她们的基本自由，是她们享有的一项道德权利，即不受妨碍的自由隐私权。赫伯特会认为，法官无权创造这种隐私权。赫拉克勒斯会辩解说，这项道德权利是暗含在正当程序条款之中，也体现在先例的原则之中，并具有道德基础，因而他并没有创造这项权利。对这项权利的确认，是对法律进行建构性解释的结果。赫拉克勒斯在每个层次上进行论证时，都使论证与更高层次的论证基础保持一致。在论证中，他可诉诸宪法理论和政治哲学以及道德哲学。[74] 第二，关于法律体系的完整性，两者存有分歧。赫伯特认为，法律存在不完善之处，其中表现之一就是，常常出现法律没有规定的问题，即哈特所谓的“空缺结构”。对于这种法律漏洞，法官找不到规则依据，因而只能以自由裁量的方式解决案件。赫拉克勒斯认为，法律可能并非一张严密之网，但当事人有权要求法官，把法律当作一张严密的无缝之网。[75]因而，赫拉克勒斯不承认法律体系存在所谓的“空缺结构”，而是认为，解决该问题的答案，潜在于法律体系的原则之中，在找不到直接可适用的规则时，法官通过建构性解释，能够找出正确答案，而不应行使自由裁量权。德沃金认为，赫拉克勒斯在处理这类案件时，比如堕胎案，不应根据自己的主张，因为自己的主张可能代表了极端的立场；也不应服从公众的观点，因为公众的观点可能受到某种过时传统或不当情绪的影响；还不应根据制度之外的各种道德观念，因为这些道德不易把握且容易引起争议。他应根据制度化的宪法性道德（constitutional morality）和法律中的原则，并运用自己的心智，“对制度化的权利做出自己的判断”, [76]对疑难案件做出正确判决。宪法性道德是基本道德的体现，法官在对其进行解释时，可以在慎思明辨的基础上，把制度之外的道德发展成果，吸收进来，从而推动宪法性道德的发展。换言之，宪法性道德也是一个解释性概念。 按照赫伯特的思路，实证的法律规则模糊不清或不能解决疑难时，诉讼当事人就根本没有制度化的权利，所以他所作的任何一项判决，都是一种新的立法。他在这样做时，应当把自己看作多数人的代表，即立法机构的代言人，否则他的裁量就缺乏合法性。但赫拉克勒斯认为，在疑难案件中，像正常案件一样，各方也享有权利。因此，他要解决的问题，事关各方权利，不能假托多数人意见做出判决。[77] 第三，在思考方式上，两者截然相反。面对一个案件，赫伯特的思路是由内到外，即在法律体系之内，找寻合适的规则。如果找不到相关规则，他才把视角转向法律规则体系之外，考虑立法者所代表的公众意见，进而做出自由裁量。赫拉克勒斯的思考方式则不是由内到外，不是从较具体的问题出发，扩展到更广泛以及更抽象的问题，而是采取由外至内的思考方式。他在面对案件时，首先考虑法律整体、制度化的道德以及法律原则等，然后才考虑有关案件的当事人，享有哪种具体法律权利。由于这种外在视角和外围的充分准备，“当新的案件发生，他将已是有备而来的了”。[78] 德沃金意识到，“法官并非都具有赫尔（原文为‘尔’，实为‘拉’.——笔者注）克勒斯那样的超凡能力和远见卓识”, [79]只有卡多佐等少数法官，才符合这种理想形象。但他认为，赫拉克勒斯的办案方式，反映了美国法官的典型实践。[80]另外，需要指出的是，在德沃金看来，只有采取赫伯特的视角，在疑难案件中，才存在所谓的自由裁量；如果采取赫拉克勒斯的视角，疑难案件与一般案件一样，同样能够找到唯一正解，而无须运用自由裁量权。 德沃金认为，即使是在疑难案件中，法官通过建构性解释，仍然能够找到正确答案，做出正确的判决。 德沃金认为，对于唯一正解的命题，存在诸多实际的和可能的质疑。有些质疑来自法学界，有些质疑来自哲学界。概括起来，这些质疑主要包括以下几点。 （1）怀疑论的质疑。怀疑论可分为内在怀疑论和外在怀疑论。内在怀疑论又分为有限怀疑论和全面怀疑论。内在怀疑论认为，对于法律文本的解释，正如文学上对于《哈姆雷特》文本的解释，存在一种完美的理解。但实际上，任何一种具体的理解都有局限，都难以达到完美之境。因此，各种解释之间，并无高下之分。这种观点认为，从理想的角度讲，法律事业虽然存在唯一正解，但法官无法达到这种理想境界，获得唯一正解。这是有限的内在怀疑论。彻底的内在怀疑论则认为，对于法律文本的解释，正如文学上对于《哈姆雷特》文本的解释，根本就不存在完美的理解，各种解释并无优劣之别。 外在怀疑论是从法律事业之外的角度，对唯一正解命题，提出了质疑。它认为，对于法律文本的解释，正如文学上对于《哈姆雷特》文本的解释，人们虽然可能同意某个解释结论，但该解释结论无法得到物理学结论那样的客观验证，因而该解释不过是观念建构的产物，而不具有客观的正确性。外在怀疑论主要来自哲学领域，质疑法律解释缺乏形而上学的基础，从而认为法律解释存在“唯一正解”的命题，不能成立。[81] （2）法律实证主义的质疑。法律实证主义主张，一些案件，法律规则明确、具体，因而存在正确答案；一些案件，法律规则模糊，或者根本就没有可适用的法律规则，因而不存在正确答案，法官只能诉诸自由裁量。 （3）分析哲学视角的质疑。按照英美分析哲学的思路，法律问题存在唯一正解的命题。其依据是“二值论题”的原理，即在两个对立的命题之中，必有一真一假。设 P为真，则-P必为假，例如，“汤姆的合同有效”命题与“汤姆的合同无效”命题，如果前者为真，后者必假，反之亦然。但是，这样的“二值论题”存在两个缺陷。第一，它在选择上排斥了第三种可能性，如设 P 为真，-P为假，R 为非 P，“二值论题”则犯了把-P等同 R 的错误，而非 P并不是 P的负项。这种逻辑错误等同于，要么把一个人归入青年，要么归入中年，而排斥该人是老年的可能性。据此，由于存在第三种可能性，“汤姆的合同有效”命题与“汤姆的合同无效”命题，可能同假。 第二，这种非此即彼的“二值论题”，另一个错误是忽略了两个对立命题，存在非此非彼的中间状态。如设 P为真，-P为假，则可把 P到-P看作一条刻度线的两极，中间存在一个中介点，它既不是 P，也不是-P。这样，在“汤姆的合同有效”命题与“汤姆的合同无效”命题之间，存在一个中介点。这个中介点作为“有效”和“无效”的分界线，既不属于 P，也不属于- P。在这种情况下，P 或-P同假。“汤姆的合同”要么有效，要么无效，这种“二值论题”忽略了两者之间的中介点，而处在中介点上，结果具有模糊性。[82] 上述质疑的共同结论是，在疑难案件中，没有唯一正解。2.德沃金对唯一正解的论证。 （1）诉诸权利“王牌”，确定正确答案。德沃金认为，在一般案件中，当事人的法律权利和义务容易确定，判决也就容易一些。但疑难案件中，当事人之间的权利和义务存在争议，如何寻找正确答案，就成为难题。在美国，政治理论和法律制度都以权利为基础，因而在决定疑难案件中具有基础性地位。公民享有权利，并不以法律规则为唯一前提，在法律没有规定的情况下，公民仍然享有某些权利，而在疑难案件中，“发现各方的权利”“是法官的责任”。[83]否则，在疑难案件中，法官的判决如果不是基于当事人的权利，那么就有失公平。根据自然法理论，权利是一种客观独立的存在之物，“为什么我们不应该假设，即使在没有人认为某人享有或在没有人能够证明他享有的时候，他可以享有某种权利？”[84]如果权利具有客观性，那么，根据权利判决案件，就可以获得客观的正确性。在集体福利和经济效益以及追求美德社会的目标与个人权利发生冲突时，法官应运用权利“王牌”压倒它们；在不同的权利之间存有冲突时，就应通过比较权衡而做出正确判决。 （2）通过比较，确定正确答案。在文学领域，对一个文本，往往存在诸多不同理解，相比之下，某种理解如果能够成为最佳理解。这种理解虽然无法诉诸客观检验标准，仍然可以成为理解该文本的正确答案。法律事业类似文学事业，规定了自身主张的真理性条件，即它的真实性，不是如同物理等自然科学那样，基于可实证的客观标准，而是指通过法官运用适当的方法，即在几种可供选择的判决中，找到最佳判决。在法律事业中，如果一项法律主张，比与其相对立的法律主张更合理和更具有正当性，就可以视为真实有效。[85]如果认为没有唯一正解，就意味着法官的任何判决都具有可接受性，而这种观点会放纵司法的随意性。此外，疑难案件“没有正确答案”的命题，实质上等于主张，“没有正确答案”，才是“唯一正解”，而这陷入了自相矛盾的困境。 （3）诉诸原则，确定正确答案。法律并不仅由规则构成，还有原则；权利也并不仅仅限于具体的法律权利，还有道德等其他权利。解决案件不仅诉诸特定法律部分，而且还依赖法律的整体。因而在疑难案件中，法官从法律的整体性出发，通过建构性解释，就能够发现争议各方的权利和义务，从而就能找到正确答案，做出正确判决。同时，法官如果着眼法律的原则和整体，就不会存在法律的空隙，对具有模糊性法律词语，也会超越语义学的局限，做出实质性的解释。 疑难案件涉及的是原则问题，法官“必须在每一个层次上都安排原则的论证”，“必须建立一个抽象原则和具体原则相结合的体系，这个体系可以为所有普通法的先例提供一种前后一致的论证，从而使它们可以得到原则的、宪法的和法规条款的论证”。[86]在美国，原则除了体现在宪法性法律，还主要包含在普通法之中。“先例的吸引力是由支持先例的原则所确定的”，“人们所理解的司法判决必须被看作是由原则的论据而不是政策的论据加以论证的东西”，因而“赫尔（原文为‘尔’，实为‘拉’。——笔者注）克勒斯现在必须发展他自己的原则概念”，这些原则作为先例合理性的根据，“构成普通法的根本精神”。[87]法官借助于原则的论据，可以发现案件的唯一正解，从而避免自由裁量。与此同时，这意味着，在疑难案件中，法官必须受到原则的限制，不应诉诸自由裁量。 另外，法律实证主义由于拒斥疑难案件存在唯一正解的主张，因而在疑难案件中，不得不诉诸自由裁量权。但这种观点，却违背了它所坚持的法律确定性的理想。通过上述论证，德沃金回应了法律实证主义的质疑。 （4）诉诸“二值论题”，确定正确答案。关于分析哲学视角对唯一正解的质疑，德沃金的回应是，法律是不同于哲学的一种事业，采用的主要是“二值论题”。一个人订立的合同，要么有效，要么无效；一个人对他人造成损害，要么承担责任，要么不承担责任；一个人被指控为犯罪，要么构成犯罪，要么不构成犯罪。在法律领域，“至少属于处置性问题的每一个案件都具有一个正确答案”。[88]德沃金指出，没有证据表明，从法律上讲，“汤姆的合同有效”和“汤姆的合同无效”，可以同假。[89]因此，分析哲学关于对立的两个命题之外存在第三种可能性的质疑，不适合法律事业。 关于两个对立命题之间存在中介点的观点，德沃金也做出了回应。他指出，在司法中，汤姆的合同处于有效和无效之间的情况，确实存在；原告和被告的主张，其有效性旗鼓相当的情况，也偶尔出现。在这种情况下，法官不得不做出平局判决。但是，这种平局判决更可能出现在法律发展程度较低的社会。在类似美国等法律发展程度较高的社会，存在丰富的可资利用的法律资源，例如制定法、先例、政策和原则等。借助这些法律资源，法官足以对绝大多数案件中原告和被告的法律主张，进行具体鉴别和权衡，从而做出有利于一方主张的判决，而平局判决极为罕见。 （5）诉诸理想法官，确定正确答案。在疑难案件中，要获得“唯一正解”，除了上述因素，还需要赫拉克勒斯那样神勇和睿智的法官。平等与自由，是现代西方政治哲学和法学的核心概念，也是现代法律的主要精神价值。因此，德沃金把平等与自由称作政治的两种主要美德。在西方，不同学派都不反对两个概念。但如何理解这两个概念的含义及其相互关系，人们却存在诸多分歧。实际上，在自由主义内部，也由于立场和方法的差异，不同学者对这两个概念的理解，也往往各持己见。德沃金从他所坚持的自由主义立场和方法出发，对这两个概念及其相互关系，进行了理论重构，做出了独特的分析。一般人会认为，德沃金是自由主义的捍卫者，因而他会同罗尔斯等大多数自由主义一样，在平等与自由的关系上，会强调自由的优先性。然而，这是一种误解。德沃金对平等和自由的含义，重新进行了界定和分析，并由此重构了平等与自由的复杂关系。德沃金明确指出，他论点中的“核心概念不是自由而是平等”[90]。他认为，所有人都同意这种道德：第一，政府必须关心人民，政府必须尊重人民，政府必须不仅关心和尊重人民，而且必须平等地关心和尊重人民。这种自由主义的平等概念，认为公民作为一个平等的个人，享有受到平等关心和尊重的权利；第二，在机会或资源的分配方面，享有受到平等对待的权利。如前所述，在这种两类基本平等权中，前者具有根本性，后者是从前者派生出来的应有之义。上述权利所以是基本权利，不仅在于它们基于宪法，而且在于它们基于道德。根据自然法理论，每个人都享有与生俱来的自然权利；根据社会契约理论，只有每个参与订约人是平等和自愿的，契约才具有效力。当契约生效后进入政治社会，作为自然权利的平等权，必须得到宪法和法律的确认，必须得到政府的尊重。[91]德沃金在分析中，把平等分为以分配为核心的经济平等和以政治权力平等为核心的政治平等。本节只讨论他的经济平等理论，下节在讨论他的民主理论时，再叙述他的政治平等理论。德沃金认为，从字面意思上，人们通常把平等理解为“同一性”或“相同性”。但他是在规范意义上讨论平等的概念。他认为，平等作为一种抽象的原则或平等权，可以得到广泛的共识。但是，对平等的概念进行界定，则面临困难。这是因为，在经济领域和政治领域，平等具有不同的含义。同时，即便在经济领域，平等的概念也会由于不同的平等观，而存有重大分歧。（1）几种主要平等观。经济平等问题主要涉及的是分配问题。他指出，在经济平等问题上，主要有四种平等观。其一，功利主义平等观。它主张，从长远看，政府在制定并执行有助于最大平均福利的政策，并以同样的方式对待每个社会成员的福利时，就达到了平等的关心。其二，自由放任平等观。它主张在平等的起点上，实现机会平等，平等意味着不去干涉任何人的生活，让人们的命运由他们自己的能力、主动性和运气来决定。其三，福利主义平等观。它认为，使每人的福利尽可能与其他人平等时，才算是做到了平等的关心，其中福利主要是成功和幸福感。其四，资源平等观。它旨在使经济结构中分配给每个公民的资源，尽可能是平等的份额，其衡量标准是把每个人所拥有的资源的价值，作为此人拥有它们给别人造成的成本。[92]相比之下，功利主义平等观，为了多数人的利益而牺牲少数人的利益和自由，为了未来而牺牲当下一部分人的利益和自由；自由放任平等观，为了自由而牺牲平等，留下了惨痛的历史教训。这两种平等观的弊端十分明显，因而已经不再流行。当代在经济分配领域，福利平等观和资源平等观之争，就成为可考虑的选项。（2）福利平等观。所谓福利平等，是指一种分配方案在人们中间分配或转移资源，直到再也无法使他们在福利方面更平等，即福利平等的最大化。[93]德沃金认为，福利平等观的主要特征是政府分配资源或机会，以满足人们的福利需要。核心是“福利”，人们对何为“福利”，通常有两种理解，一种是在事业或生活中取得“成功”，另一种是在事业或生活中获得“幸福”。但是，无论是何种意义的“成功”和“幸福”，都是主观标准，因为不同的人，对“成功”和“幸福”，会有不同的理解。这样一来，无论政府如何实施细致入微的福利计划，都无法满足人们对“成功”和“幸福”千差万别的追求。人们往往把某些嗜好或偏好作为“成功”或“幸福”的标志，如喜欢休闲，偏爱奢侈消费，酷爱旅游，悉心探索宇宙难题等。在这种情况下，政府如果无限制地满足个人的嗜好和偏好，对于其他人则显失公正；政府如果禁止人们这些嗜好和偏好，则会不合理地限制个人自由的范围，由此导致平等与自由相冲突。为此，德沃金拒斥福利平等观，提出了资源平等观。[94]（3）资源平等观。资源平等是指，一个分配方案在人们中间分配或转移资源，直到再也无法使他们在总体上使资源份额更加平等，即资源份额平等实现了最大化。一个人的资源可以理解为包括其财产，或者财产加上其体格、技能、性格和抱负等人格特征，或除此之外还有其他的合法机会和其他机会。[95]德沃金的资源平等概念包括以下几层意思。第一，平等关涉到个人权利问题，资源平等是一种权利。第二，资源既包括物质资源，也包括人格、技能以及机会等非物质资源；第三，资源平等是平等关心和尊重原则的体现，因此对每个人的生命和基本生活水平的保障，具有同等重要性。第四，资源平等既然作为一种个人权利，就应当体现个人的选择。关于不同平等观的以上描述，还是有些抽象。为了便于理解，我们不妨援引德沃金所举的例子来说明。一个拥有财富的人，有几个子女。其中一个是盲人，一个是具有奢侈爱好的公子哥，一个是在政治上具有远大抱负者，想成为政治家，一个是对财富需求很少的诗人，一个是需要昂贵材料的雕塑家。在这种情况，他们的父母，如何通过遗嘱来分配财产，才算平等分配？显然，根据不同的平等观，具有不同的分配方案，并产生不同的结果。按照功利主义平等观，很可能从长远的角度，把财富主要分给想成为政治家的孩子。按照自由放任平等观，除了给盲人孩子增加适当的份额之外，其他孩子得到平等份额，而不管他们以后的情况。按照福利平等观，就可能根据孩子追求成功或幸福感的理想，来分配财富。上述三种分配方式，显然都会导致不平等的分配结果。功利主义平等观的分配，会为了整体利益牺牲个别利益。自由放任平等观的分配，看似平等，但它只关注起点平等，而对后来出现的严重不平等，采取放任态度。福利平等观分配，无法满足不同人的福利需求，至少对福利需求较少的人，不够公平。按照资源平等观，分配分为两步，即平等的初始分配和后来为了调控不平等的再分配。关于初始分配，与自由放任平等观下的分配相同，即除了盲人孩子的份额适当增加，其他孩子平等地分配财富。但与后者不同的是，在初始分配之后，资源平等观主张，持续地通过再分配机制调控不平等。为此，德沃金设计了资源平等分配的理想模型。为了建构资源平等的新型实践模式，德沃金以美国残疾人和失业者为例，指出了当时的医疗和失业保险领域所存在的问题，并根据资源平等的理论，提出了新的解决方案。概言之，这种方案就是，以初始拍卖的方式，实现资源最初的平等分配。然后，以虚拟保险市场的方式，测算出人们在理想条件下的平均保险水平，然后以保费作为基准，把虚拟的保险转化为一种税收制度。假设在海上行驶的轮船发生了事故，船上的一伙人被冲到一个无人居住的荒岛。他们上岛后，至少要在那里生活一段时间。为了合理和有效利用岛上资源，如土地、森林和渔场等，他们决定把资源平等分配给每个上岛成员。但是，他们在具体分配时面临一个难题，某些资源比较稀缺，许多人都要得到它们，如何使最终得到该资源的人，不致引起别人的嫉妒。这就是所谓“妒忌检验标准”。如果把资源直接分配给个人，无论如何组合资源份额，最终都难以通过“妒忌检验标准”。可行的办法是，用岛上的贝壳作为“货币”，在成员间平等分配，代表平等的初始资源份额。然后，他们对岛上的资源进行拍卖。每个成员使用分得的“货币”，购买资源。如果某种资源有多人竞买，价格自然升高；如某种资源没人愿意购买，价格随之降低。按照这样的分配方式，直到把所有资源拍卖完毕为止。在初始拍卖时，人们会注意到，当时已经罹患残疾的人，在未来生活中明显处于不利的地位，因而会同意适当增加他们的分配份额。这样，这种通过初始拍卖的分配，就也体现了平等关心和尊重原则，尊重所有成员的个人偏好和自由选择，因而能够通过“妒忌检验标准”，确保初始资源份额的平等性。[96]初始拍卖，只是资源的最初平等分配。人们由于运气不同，天赋和技能也不同，在初始拍卖之后，他们的境况会发生变化。一些人由于运气较好，天赋和技能较高，获得大量财富。另一些人则由于运气不佳，天赋和技能较差，面临困境，甚至难以维持生计。如果按照自由放任的自由观，一切交付市场裁决，政府不应干预此事，社会就可能陷入严重的不平等，甚至沦为“丛林世界”。显然，这种平等观不符合对每个人给予平等关心和尊重的原则。因此，在初始拍卖之后，就需要通过某种再分配的机制，调控此后出现的贫富分化。实际上，福利国家时期出现的社会保障等福利措施，就是这种调控机制，只是那种调控没有采取资源平等的进路。初始拍卖之后，导致分化的原因之一是运气。但是，运气可分为选择的运气和无情的运气。一个人如果选择赌博，输光财产，就应接受这种后果；一个人如果不幸地罹患残疾，就不是选择的结果，而是由于遭遇了无情运气。社会是一个成员联合体，对遭遇无情运气的人，不应置之不理，而应给予关心和帮助。与此同时，在初始拍卖之后，除了残障问题，人们还会由于天赋和技能的差异，出现分化。有些人发家致富，生活宽裕；有些人则可能成为失业人群，没有生活的经济来源。如何解决这种贫富分化问题。按照机会平等理论，只要通过平等的起点，人们就应像参与赌博那样，接受竞争的结果。德沃金认为，初始拍卖之后，人们所形成的是一个经济整体，而不是分割的经济体。一个人在经济上的成功，会给其他人带来成本。例如甲乙两个人同时种植西红柿，因技能不同，甲的收益丰厚，而乙的收益欠佳。甲如果形成规模生产，则会降低西红柿的市场售价，而这会影响乙的效益；如果他们都喜欢喝某种高档名酒，甲财力丰厚，如果大量购买甚至收藏那种名酒，就会抬高那种名酒的价格，从而会增加乙的喝酒费用。资源平等观，重视这种彼此关联的环境，关注一个人的抱负或计划给他人造成的实际成本。因此，在初始拍卖之后，则对因天赋和技能所造成的分化后果，予以补救。因为在通常情况下，与罹患残疾一样，失业不是一种选择的运气，而是由于经济环境，属于一种无情的运气。基于上述理由，对于残疾人和失业者，就应给予补助。按照资源平等的思路，对残疾人和失业者进行补助，不是对他们欠缺福利的状态进行补助，而是对他们欠缺技能的状态进行补助。无情的运气，通常都会导致残疾人的劳动技能完全或部分丧失。失业者通常也是由于欠缺天赋和技能。但是，天赋与后天努力不易分辨，因而天赋可作为技能的组成部分。这样，失业者是在欠缺技能上，与残疾人的情况具有相似性，只存在某种程度上的差异。换言之，对残疾人和失业者的补助，都是基于他们欠缺技能。对残疾人和失业者给予补助，如果理由充分，那么随之而来的一个问题，就是如何进行补助。德沃金对当时美国的做法提出了批评。在美国，按照1991年计算，国家用于医疗的开支，占国内生产总值的14％，比当时其他国家所支付的费用都高。许多人抱怨医疗支出的费用过高，但德沃金认为，问题不在于费用多少，而在于这种支付医疗费用的方式不够公平。其一，按照当时的做法，决定医疗费用的是患者和医生，而为此实际支付成本的则是国家，因此过度治疗和收费在所难免；第二，当时所奉行的“拯救原则”，导致用于拯救人们生命的最后六个月费用，超过医疗总开支的1/4.第三，如此巨额开支，所覆盖的范围仍然有限，当时有4000万美国人缺少足够的医疗保障，或根本没有保障。德沃金认为，克林顿所建议的保健计划最终招致失败，是美国的耻辱。[97]另外，美国还有少数人处于失业状态，或依靠贫困线之下的低工资维持生活。[98]德沃金认为，这些都主要是福利平等观所造成的不平等后果。为了解决上述问题，德沃金提出了新的方案。他认为，借助虚拟保险市场，可以获得合理的解决办法。其一，残疾人和失业者的不利处境，是由于他们欠缺技能。为了预防这种情况发生，就应通过保险机制补助这种技能缺失。然而，技能无法客观衡量，个人可能隐瞒自己技能的真实情况。因此，可操作的方式是，把个人收入作为技能的反映，因为收入与技能存有内在关联。在初始拍卖之后，出于理性的考虑，人们设法预防可能出现的风险，而在实行市场经济的环境中，预防风险的主要途径就是参与保险。只要存在合理的保险制度，所有人都不参加保险的情况就不会出现。当然，但也不应推定，所有人都会投保全部险种。常态可能是，大多数人都投保部分险种，如投保常规医疗和失业险等。但这不是理想状态。理想状态是，所有人都参加平均水平的保险。然而，至少有些人无力投保。例如，某些人天生残疾或有疾病隐患，虽想投保，但保险公司可能拒绝为他们保险；或收费过高，导致他们无力承担。再如，某些人可能由于欠缺技能，没有收入或收入很低，无力支付保费。德沃金认为，通过虚拟保险市场和与之关联的税收制度，可以公平解决上述问题。具体的做法是，假定所有人都投保，由此就可以测算出平均投保水平，即平均保额。根据保险市场的经验，保费与保额相关联，而它们与回报率相关联。换言之，在风险概率不变的情况下，保费过高，回报率过低，人们就不愿投保；反之，保费过低，回报率过高，保险公司则会亏损。因此，通过模拟保险市场的机制选定平均保额，对投保人和保险公司来说，都是可接受的基准。由于平均保额的测算方式，把所有的人都置于平等的地位，“把平均保额水平作为决定性因素”，是对所有的人“给予同等重视的一个适当方式”。[99]同时，通过虚拟保险市场所测算出的平均保额，能够反映人们的平均真实选择。然后，再根据平均保额，测算出所需平均保费。把平均保费作为税率基础，从而把虚拟保险转化为一种税收制度，建立累进税的再分配制度。用于补助无力投保的穷人，即在他们患病或失业时，获得由税收支持的合理补助。例如，对于残疾人的补助可以采取报销医疗费方式，或者建立一种保健体系；对于失业者的补助，可以采取支付失业补偿金的形式。第一，残疾人和失业者只是分析的典型，德沃金所设计的资源平等方案，覆盖的范围不止于此，前者代表在医疗上需要补助的人群，后者代表生活贫困的人群。第二，如同初始拍卖不是真实的拍卖，虚拟保险也不是真实的保险，只是德沃金论述的一个策略，或一种思想实验。通过这种策略或思想实验，他想要揭示，在理想状态下，资源平等会有怎样的结果，从而在现实世界构建一种接近那种平等的公平制度。第三，无力投保的患者，包括罹患残疾，可以得到医疗险的平均保额，这种平均保额通过虚拟保险测算出来，而不是“拯救原则”下，得到无限制的医疗费用补助。失业者可以得到失业险的平均保额。在医疗险和失业险方面，如果一些人收入很高，选择了不投保或投保的保额较高，则属于个人的选择，他们的选择应得到尊重，政府无需扮演福利的家长角色。有些人虽然投保，但由于支付保费的能力有限，保额不足，未能获得该险种的平均保额。对此，在核实收入情况之后，应按照该险种的平均保额补足差额。一些人虽然找到了工作，但由于技能的原因，收入较低，无力投保，应根据失业险的平均保额，补足其实际收入与平均保额之间的差额。这样，就可以避免当时美国存在的不平等弊端，即一些人过度占用公共资源，而另一些人，如许多患病者和失业者，则得不到公共资源的惠助。第四，德沃金建议，把虚拟保险测算出的平均保费，与税收制度关联起来。这个设计有两个意图。其一，旨在为税收确定一种合理的参照基准，由此，税收总额与虚拟保险的平均保费总额持平。这样的关联可以确保获得充足的财源，支付给无力投保或投保不足的残疾人和失业者。更为重要的是，这种设计有助于实现税收公平，既然用于支付社会保障的“所得税是以那个市场中假想的保费为模式，所以这些税将既公正又可行”[100]。其二，这种设计意在实行更陡峭的累进税制度，对高收入者，税率应更高一些，以改善美国过分不平等的状况。德沃金认识到，按照这种再分配方案，仍然只是改进不平等状况，无法达到资源平等的理想状态。但是，一个社会不可能通过周期的初始拍卖来重新分配平等资源，因而可行的做法只能是通过再分配机制，避免资源的过分不平等。[101]德沃金认为，自己是自由主义的捍卫者，但他并没有给自由下一个严格的定义。不过，他从不同角度对自由的论述，可以明确表达他对自由含义的理解。其一，自由既包括消极自由，也包括积极自由。消极自由意指个人可以选择自己的生活方式，“多数人没有权利决定每个人必须怎样生活”[102]，在私生活和资源平等分配的经济领域，涉及的是消极自由。积极自由意指个人参与公共事务的自由权，如游行和示威的自由等。其二，自由可分为基本自由和非基本自由，宪法确认的许多自由就是基本自由，言论自由和良心自由是基本自由的核心。基本自由具有重要的地位，属于权利范畴，即自由权。作为权利的基本自由概念具有两层含义。第一，自由的范围不限于政府所允许之事，因为仅做政府允许之事，自由可能容忍专断；第二，自由在地位上压倒任何功利主义的目标，个人行使自由权，即便不利于集体利益，也应得到支持。因此，言论自由作为一种自由权，不受政府限制，更不被功利主义目标所压倒。只有在自由权与其他权利相冲突的时候，或在紧急状态的特殊情况下，自由才可限制。自由不是随心所欲，为所欲为，因而非基本自由则意指做政府所允许之事，例如遵守交通管制的规则等。德沃金认为，自由并不等于权利，只有基本自由，如言论自由、信仰自由、良心自由等，才属于权利。因此，不存在一般的自由权，自由权都是具体的，而非基本自由则不属于自由权。[103]上述关于两种性质不同自由的区分，既坚持了自由的核心价值，又纠正了将自由等同于权利的倾向。其三，个人应对自己的自由负责。在生活方式上，个人具有广泛的选择自由，但必须对自己选择的行为承担后果。例如，当一个人选择了奢侈嗜好，就应承担由此可能带来的不利经济后果；选择了某些冒险活动，就应承担由此可能带来的身体损害后果；选择了参与公民不服从活动，就应承担由此可能带来的不利法律后果。德沃金认为，在“越战”之前的美国，关于自由主义的含义并不存在严重分歧。所谓自由主义就是“新政”后所确立的自由主义价值体系。但是，以自由主义名义发动的“越战”，表明自由主义与帝国主义存在某种联系。[104]在国内，强调自由放任的新自由主义，反对政府干预市场，反对平等旨向的福利措施，对福利自由主义构成了另一种侵害。另外，对环保的强调，也与“新政”通过经济增长来扩大就业等目标，发生了冲突。由此，人们对自由主义产生了怀疑，认为它是一些观念的拼凑物，缺乏“基本政治道德”的基础，并处于崩溃之境。[105]面对上述情况，德沃金认为有必要重申自由主义的立场，并应对自由主义进行价值整合。“新政”自由主义赞成经济平等，赞成国际主义，赞成言论自由，反对新闻审查，赞成种族之间的更平等，反对种族隔离政策，赞成宗教和国家明确分离，赞成给予被起诉的嫌疑人以权利保护，赞成对“道德规范”犯规者实施非刑事处理，尤其对吸毒者和成人间自愿的性关系违规者，实施非刑事处理，赞成大胆运用中央政府权力以达到所有这些目标。这是一些熟悉的自由主义“事业”，推崇这些事业的人，把与上述观点不同的政治立场，称作“保守主义”者。[106]德沃金认为，如果能够明确自由主义的基本道德，就能够重新界定自由主义的内涵，从而就能在根本上与保守主义以及其他打着“自由主义”旗号的各种思潮区分开来。他认为，自由主义与保守主义的根本分歧，表现在平等观上。作为政治理念的平等，有两个不同原则。第一个原则是，对于公民，政府把他们当作平等的人来对待，即对所有公民给予平等的关心和尊重；第二个原则是，在分配某些机会或资源的过程中，政府平等地对待所有公民，以保障他们的平等或接近于平等。第一个原则是基本的，第二个原则是第一个原则派生的应有之义。[107]德沃金认为，自由主义与保守主义的根本分歧，虽然涉及第二个原则，但主要是在第一个原则上。关于“政府把其所有公民当作平等的人来对待”，如何理解其中的“平等”，自由主义与保守主义各持不同的平等观。前者认为，何为美好生活，政府必须持中立态度，不应把某种生活方式强加给个人，否则，就无法把公民当作平等的人来对待；后者认为，脱离有关“人应当是什么”和“怎样生活”的观念，就无法把公民作为平等的人来对待，因而政府不应保持中立，必须干预，有责任把公民导入美德生活的轨道。由此，自由主义坚持的是中立平等观，而保守主义主张的是美德平等观。基于两种不同的平等观，导致了两者之间在许多价值立场上出现分歧。前者要求的是保护个人独立的权利宪法，后者要求的是塑造集体美好生活的“美德宪法”[108]；前者重视程序权利，后者重视终极目标；前者允许色情书刊，后者禁止色情书刊；前者支持堕胎、同性恋和安乐死，后者反对堕胎、同性恋和安乐死。[109]由此可见，德沃金对“新政”自由主义进行了重申和改进，创造性诠释了他的平等自由观，突出强调了个人自由权对于集体美德的优先性。德沃金对“新政”自由主义的改进，至少体现在两个方面，一是他反对“新政”福利观下的自由概念，主张把自由置于资源平等观之下，从而强调自由应与平等相协调；二是他肯定了“第二次世界大战”后美国新型自由权的发展，突出强调了个人选择的重要性。此外，在个人与社群的关系上，自由主义以同性恋为例，反对以下四种流行的观点。①多数至上主义，它认为少数人必须服从多数人认定的生活方式，因而作为少数的同性恋必须放弃自己的生活方式。②家长主义，它认为社会有责任引导个人，过幸福和美好生活，同性恋作为不良生活，必须予以禁止。③个人需要社群论，它认为个人在物质利益和精神价值都离不开社群，因而应在生活方式上与社群保持一致，同性恋者特立独行，无法参与社群生活。④个人与社群一体论，它认为社群独立于且优先于个人，社群共荣共耻，同性恋是社群所反对的行为，必须予以取缔。德沃金认为，上述主张都与自由主义精神相悖，自由主义尊重个人权利，反对多数主义或家长主义，也反对任何把个人消融于社群的主张。[110]在此基础上，德沃金提出了两种价值模式。一是作用模式，这种模式认为，一个人的生活价值，在于他给世界带来的影响，如优秀艺术家的作品，使世界变得更加美好，因而他们的生活方式就具有内在价值。二是挑战模式，这种模式认为，一个人的生活价值，在于从事某种活动的过程，这个过程是对自己技能的挑战，并由此给自己带来愉悦，而不在于为世界做出贡献。例如，一个人爱好登山或跳水，其价值在于这种活动对自己的挑战，而不在于它是否使世界变得更加美好。作用模式包含着功利主义和精英主义的追求，而自由主义认为，每个人的生命具有同样的价值，每种伦理生活方式，也具有同样价值，因此挑战模式更可取。这种模式认为，生活的价值在于一个人行为或活动的过程本身，在于自己技能的发挥和表现，而不在于结果对世界的影响。个人生活如果带来有益于社会或人类的结果，则是以一种附带效应，而不是衡量该种生活本身是否有价值的客观标准。[111]由上可见，德沃金所主张的自由主义，具有以下几个鲜明特点。第一，自由分为基本自由与非基本自由，前者属于个人权利，后者属于在允许的范围进行选择，法律未禁止即为允许，因而个人选择的范围十分广泛。第二，自由与平等相互构成，互为前提，并不冲突，但经济领域平等主要应是资源平等，而不是福利平等。第三，自由也意指个人承担责任，即个人不妨害他人的自由，并对自己的选择后果负责。显然，德沃金所主张的自由主义，区别于其他各种版本的自由主义。关于平等与自由的关系，德沃金的论述较为复杂。我们拟超越那些复杂的过程及其所涉及的许多操作性概念，直接把握他的核心思想。为了说明平等与自由的复杂关系，德沃金列举了三个例子。第一个例子是“巴克利诉瓦莱奥案”（Buckley v.Valeo），美国国会于1974年通过一项法律，限制人们为政治候选人提供资金的数量，以防止富人比穷人对选举施加更大的影响力。但美国最高法院宣布，这项规定违宪无效。第二个例子取自英国。英国构建了全民保健制度，但也有私立医院，为那些财力雄厚的人，提供平均水平以上的服务。工党的一些人曾建议，取消私人医院，但大多数政治家和公众认为，这种建议侵犯了选择医疗服务的自由。第三个例子是著名的“洛克纳诉纽约州案”（Lochner v. New York.20世纪初，纽约州立法规定，面包师每周工作不得超过60小时，但美国最高法院认为，此项规定违反了契约自由原则，因而宣布其无效。[112]德沃金认为，在理想的初始拍卖中，对自由需要加以限制，因为没有任何限制，自由本身就可能成为拍卖的资源，从而破坏人们之间的平等关系。这就需要有自由/限制的底线，作为初始拍卖的背景制度。但是，为了满足人们的自主选择，除了某些底线的限制之外，“原则上说应当让人们自由行事”[113]。这就是所谓的“抽象原则”（principle of abrtraction）。但是，为了实现通过拍卖模式的平等分配，还需要几个辅助性原则，例如，保障人身和财产的安全原则，矫正市场外部性的修正原则，保证自由信仰和自由表达的真实性原则，以及防止群体性偏见和歧视影响平等分配的独立性原则。这些原则与底线所确立的抽象原则，一道构成抽象原则体系。通过这种原则体系，就能够排除一切不平等因素的干扰，从而可能真正做到资源平等。德沃金认为，在真正资源平等的情况下，“自由和平等作为两种基本的政治美德，不可能发生冲突，因为如果不设想自由的存在，根本就无法定义平等。[114]因此，“自由权并不是敌人，而只是平等这块硬币的另一面而已”。[115]但是，这只是一种理想状态。如上所述，在真正实现了资源平等的理想状态下，自由和平等并无冲突。因此，在上述第一个例子中，就不应对人们提供竞选经费的数量予以限制；在第二个例子中，就不应对人们选择医疗的自由进行限制；在第三个例子中，就不应对最高工时进行限制。因为，在那种理想状态下，没有任何人比他人有更多的财富为竞选提供资金，没有任何人会由于经济状况较差而无法利用私人医院的特殊服务，也没有任何面包师会接受超时的工作。然而，符合初始拍卖的资源平等分配，只存在于虚构的理想世界，在现实中并不存在。另外，这种理想状态即便可能偶然遇到，在拍卖之后也必然会出现不平等的分化，而采取周期性初始拍卖那样的重新平等分配资源，根本不可能。因此，必须面对现实采取新的对策。德沃金认为，在像美国这样的现实社会，资源不平等已经严重影响了人们对自由的平等享有，实际情况是，许多富人享有了更多的自由，某些自由已经成为他们的特权。例如在上述的例子中，为竞选提供巨大资金从而影响选举结果，享受私人医院的特殊服务，都成为了富人的特权，而这种状况恰是资源不平等所致。既然我们无法真正做到资源平等，只能采取某些措施，改进这种不平等的现实。除了增加累进税的力度，对残疾人和失业者等给予补助，还应对某些自由进行限制，例如对提供竞选资金的数量予以限制，对于提供特殊服务的私人医院予以限制，对于规定超时工作的合同自由予以限制。这样的限制，虽然违背了上述的抽象原则体系，但在一个资源不平等的不完美现实世界，不对一些自由予以限制，这些自由就会成为少数人的特权。某些人得到更多关心，属于事实上特权，“是不道德的”[116]。当然，对某些自由的限制，所限制的是事实上不平等的自由。那么，在不完美的现实世界，是否可以对所有的自由都予以限制呢。答案无疑是否定的。如上所说，德沃金认为，与存在一般的平等权不同，并不存在一般的自由权。这意味着，并非所有的自由都可以成为权利，只有基本自由属于权利。一个人享有的权利，不受法律限制。就此而言，基本自由不受限制。那么如果基本自由与平等发生冲突，又该怎么处理？德沃金指出，“不存在与平等权相矛盾的自由权”, [117]，在现实中，与平等发生冲突的自由，是那些不属于自由权的非基本自由。正是在这种意义上，德沃金才认为，自由和平等之间的任何真正的竞争，都是自由必败的竞争。[118]德沃金作为一位自由主义者，为何关心平等？除了上述理论的考量，还有基于现实的权衡。他指出，美国与独立战争时期所面临的处境，截然不同。当时的主要目标是摆脱奴役，获得自由，因而自由具有突出重要性。当代美国，面临的主要危险，不是遭受奴役，而是贫富两极严重分化的不平等。这种不平等直接危及自由。[119]由此可见，在自由与平等的关系上，德沃金的主张既区别于古典自由主义，也区别于新自由主义，还区别于罗尔斯所主张的自由主义。
本文来源于《清华法学》（2015年第2期），为全文的前半部分，注释从略，欲求全文请点击“阅读原文”查阅。----------------------------------
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