司法疑难之400：为他人电信诈骗提供信用卡、支付宝等，将被害人汇入的钱款私自转账侵吞的，如何定性；行贿罪量刑档的问答

关键词：电信诈骗；转账；帮助信息网络犯罪活动罪；盗窃；

掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪；诈骗；侵占

（本文插图来源于微信群）

简要案情：电信诈骗案件中，与上游犯罪不存在通谋，仅提供信用卡、支付宝，并将其中转账过来的钱款侵吞的行为，是属于掩饰隐瞒犯罪所得的“使用”，还是属于对犯罪所得的盗窃？有观点认为，应将行为人占有赃物的行为作为窝藏赃款行为的量刑情节考虑，不另行构成盗窃罪。

研究意见：需要区分不同情形进行具体分析定罪：

【前提性基础】行为人未与上游犯罪行为人通谋，仅提供信用卡、支付宝的行为，一般认定构成帮助信息网络犯罪活动罪。行为人与上游犯罪行为人通谋的，则以电信诈骗罪的共犯论处。行为人除了提供信用卡、支付宝外，还参与转账等处置犯罪所得、犯罪所得收益行为的，同时构成帮助信息网络犯罪活动罪和掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，按照处罚较重的罪名定罪处罚，一般以后者论处。（见本公众号司法疑难之第398问）。

以上是一般性处理原则，如果发生本案情形，行为人将被害人汇入的钱款私自转账侵吞的，需要在一般性原则的基础上，区分以下两种情形和结合侵吞的具体方式分别进行定罪处理：

一、侵吞的犯意发生在帮忙转账行为之前

鉴于只有行为人参与转账等积极行为，才能认定掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，我们可以将行为人帮忙转账的行为作为时间节点。如果行为人在转账行为之前就具有侵吞的犯意，那么意味着其转账的真实目的不是掩饰、隐瞒，而是非法占有，其行为不构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，而构成侵占型财产犯罪。侵占的对象是否属于合法财物，并不影响非法占有型侵犯财产罪的构成。具体而言，行为人非法侵占的财物即使是非法财物，系他人犯罪所得或所得收益，只要行为人实施盗窃、诈骗、抢夺、抢劫，就可以分别构成相应的犯罪。

具体构成何种犯罪，还需要结合具体侵吞方式进行认定。如果是公然侵吞，那么符合诈骗罪的构成要件特征，以诈骗罪论处；如果是秘密窃取，需要进一步结合犯意是发生在提供信用卡、支付宝之前、之中还是之后。如果犯意发生在之前、之中，那么表明其提供信用卡、支付宝的目的不是为了帮助上游犯罪行为人，实际上是骗取了上游犯罪行为人的信任，致使其陷入认识错误，行为人意味着利用了上游犯罪行为人。此种情形，虽然前后穿插使用了诈骗、盗窃行为，综合分析，本质上、总体上更符合诈骗罪的特征，故以诈骗罪论处更为妥当。如果犯意发生在在提供信用卡、支付宝行为之后，那么符合盗窃罪的构成特征，应当以盗窃罪论处。

如果是公然侵吞，则不符合盗窃罪的构成特征。行为人虚假答应帮忙提供信用卡、支付宝，骗取上游犯罪行为人的信任，实际上是为了自己非法占有上游犯罪所得，致使上游犯罪行为人陷入认识错误，最终行为人实现非法占有目的，符合诈骗罪的犯罪构成特征。

    二、侵吞的犯意发生在转账行为之中或之后

此种情形，行为人的行为符合掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的构成特征。一般情况下，转账之中，行为人产生侵吞犯意的，可以认定其犯意转化，可以按犯意转化后的一罪处理。如果是秘密侵吞，按盗窃罪处理；如果是公然侵吞，则按侵占罪处理。此种情形，因侵占罪是告诉才处理的罪名，必须以上游犯罪行为人提起控告才可以追究刑事责任。实践中有观点认为，侵占罪中“将代为保管的他人财物非法占有己有”中的“他人财物”必须是合法财物。我们认为，这种观点于法无据，缺乏说服力。如前所述，无论是否非法财物，只要是代为保管他人财物，后非法占为己有，拒不归还的，都可能构成侵占罪。

如果是转账之后产生侵吞犯意的，鉴于转账行为已经构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，转账之后的行为另行构成犯罪，具有牵连关系的，可以按照牵连关系处断；不具有牵连关系的，实行并罚原则，按照掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪和盗窃（或侵占罪，以告诉为前提）并罚的原则论处。

【简要问答】

问：甲申请办理灭火项目，需经三级政府及部门审批，过程中甲向第二级政府部门负责人行贿，该人员同意并上报最终审批部门，最后获得审批。之后，甲假借灭火非法采矿，造成矿产品价值损失9千多万元，涉嫌非法采矿罪和行贿罪。行贿罪有三档法定刑，能否适用第三档行贿造成国家利益特别重大损失认定？

    答：《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2016〕9号）第九条第三款规定：“为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，造成经济损失数额在五百万元以上的，应当认定为刑法第三百九十条第一款规定的“‘致使国家利益遭受特别重大损失’”。据此，对行为人应当适用“致使国家利益遭受特别重大损失”情节追究行贿罪的刑事责任。