《最高人民法院公报》2015年第5期

一审：北京市第二中级人民法院（2010）二中民初字第1940号

二审：北京市高级人民法院 (2011)高民终字第854号

再审审查：最高人民法院（2012）民申字第889号

再审：最高人民法院（2013）民提字第73号

再审合议庭：高晓力 沈红雨 吴光荣

出口退税是我国为鼓励出口而采取的措施，本案并不存在没有真实货物出口而假冒出口的情形，出口方有权获得出口退税款。本案所涉外贸代理合同约定了出口退税款由外贸代理人支付给委托人的条款，该条款是当事人关于出口退税款再分配的约定，系当事人基于真实意思的有权处分，该合同不应因此被认定为为达到骗取国家出口退税款这一非法目的而签订的合同，不应因此被认定无效。外贸代理人获得的出口退税款应当依约支付给委托人。

2006年12月1日，民爆公司（甲方）与博创公司(乙方)签订了《合作协议》，约定：“合作向外商出口三套钻机及相关配套系统设备，甲方依乙方的指示代办货物出口报关、运输等手续；依乙方的指示办理货物的出口退税手续；甲方收取乙方外贸合同总金额的0.6%作为该项目的管理费；甲方同意在收到出口退税款后，在五个银行工作日内将全部退税款支付给乙方。”2006年12月2日，就出口三台钻机及相关辅助系统和零件事宜，民爆公司与外商签订了买卖合同。民爆公司基于本案出口业务共获得出口退税款人民币38458237.51元。博创公司起诉，请求判令民爆公司支付其所收的出口退税款。

北京市第二中级人民法院（2010）二中民初字第1940号判决认为:本案出口业务真实存在，民爆公司实际参与了本案出口业务的全过程，其与外商之间订立的买卖合同以及与国内生产制造商订立的出口产品收购合同均已实际履行完毕。本案出口业务并非博创公司假借民爆公司名义操作完成，亦不存在骗取国家出口退税的违法情形，本案《合作协议》应当认定有效。民爆公司作为出口自营企业，其实际完成出口合同项下的贸易取得出口退税款符合国家相关出口退税制度的规定。民爆公司自愿与博创公司在《合作协议》中约定将本案出口合同项下取得的出口退税款项支付给博创公司，属于对自有财产的处分行为，并不违反我国法律和行政法规的强制性规定。考虑到民爆公司提出的有关签约双方利益失衡的抗辩意见，以及民爆公司为完成本案出口业务所付出的劳动，根据公平原则，酌定从出口退税款总额中扣减人民币180万元作为对民爆公司的劳务报酬，余款由民爆公司支付给博创公司。判决：民爆公司向博创公司支付36658237.51。

民爆公司不服一审判决，向北京市高级人民法院提起上诉。

北京市高级人民法院(2011)高民终字第854号判决认为：按照《合作协议》，民爆公司的收益不过是合同金额0.6%的管理费，与其所承担巨大合同风险不成比例，内外贸合同的收益绝大部分被划归博创公司。如此重大的利益输出，势必损害国有控股企业的合法利益。因此，《合作协议》关于国有资产利益输出的合同目的非法。该院向国家税务总局发函征求其对于本案项下《合作协议》的定性意见。国家税务总局明确:“该笔出口业务实质上不是由民爆公司经营的。如该《合作协议》执行，属于国家税务总局、商务部《关于进一步规范外贸出口经营秩序切实加强出口货物退(免)税管理的通知》(国税发[2006]24号)第二条第二款所述的情形，即:出口企业以自营名义出口，其出口业务实质上是由本企业及其投资的企业以外的其他经营者(或企业、个体经营.者及其他个人)假借该出口企业名义操作完成的。按照国税发[2006] 24号文件第二条、第三条有关规定，对于此类出口业务，出口企业不得将该业务向税务机关申报办理出口货物退(免)税，已申报退(免)税的，已退(免)税款予以追回，未退(免)税款不再办理。”依据该认定，《合作协议》具有为不得申报办理出口退税的业务获取出口退税款的非法目的，应属无效。已获取的出口退税款应依相关行政法规处理。二审法院对于博创公司主张的返还出口退税款的请求不支持。

博创公司不服二审判决，向最高人民法院申请再审。

最高人民法院（2013）民提字第73号判决认为：从《合作协议》的内容看，该协议为典型的外贸代理合同。该协议是双方当事人的真实意思表示，内容并不违反我国法律、行政法规的强制性规定，因此应当认定有效。关于二审判决认为利益输出损害国有资产的合法权益问题，《合作协议》的内容是博创公司组织货源、收购出口产品并与外商确定出售事宜，但是以民爆公司的名义对内签订收购合同、对外签订出口合同，这样的贸易形式并不违反我国法律、行政法规的规定，不属于合同法规定的以合法形式掩盖非法目的情形。双方通过《合作协议》约定在相应出口贸易中的权利义务以及利益分配，是当事人的真实意愿，二审判决认为大部分利益归于博创公司从而认定利益失衡并进一步认定损害了国有资产利益，缺乏事实和法律依据。关于出口退税的问题。本案所涉出口业务项下外贸合同实际履行且已履行完毕，有真实的货物出口，退税主体是与外商签订出口贸易合同的民爆公司，民爆公司获得出口退税符合我国法律、行政法规的规定。《合作协议》约定民爆公司在收到外贸合同项下的出口退税款后，在五个银行工作日内将全部退税款支付给博创公司，是当事人之间就民爆公司依法获得的出口退税款再行分配的约定，是当事人的真实意思，且民爆公司有权处分该笔款项。出口退税是我国为鼓励出口而采取的措施，本案并不存在没有真实货物出口而假冒出口的情形，并非骗取国家出口退税款的情形。二审法院在二审过程中征求了国家税务总局的意见，但国家税务总局仅是就国家税务总局、商务部《关于进一步规范外贸出口经营秩序切实加强出口货物退（免）税管理的通知》第二条第二项的规定如何理解提出意见，没有就本案系争的《合作协议》合同效力做出认定，国家税务总局、商务部《关于进一步规范外贸出口经营秩序切实加强出口货物退（免）税管理的通知》并非行政法规，如果民爆公司与博创公司的行为违反了其中的规定，是否以及如何进行行政处罚，是主管部门的行政职责，并非本案审理的范围。因此，《合作协议》并非为达到骗取国家出口退税款这一非法目的而签订的合同。

关于本案所涉出口退税款的处理。基于《合作协议》有效，双方当事人均应依约履行合同义务。《合作协议》第五条明确约定民爆公司在收到外贸合同项下的出口退税款后，在五个银行工作日内将全部退税款支付给博创公司，民爆公司即应将出口退税款人民币38458237.51元支付给博创公司。二审判决关于“已获取的出口退税应依相关行政法规处理”不当，应予纠正。鉴于博创公司没有提出上诉，认可一审判决结果，即从出口退税款人民币38458237.51元中扣减人民币180万元作为民爆公司的劳务报酬，民爆公司应向博创公司支付人民币36658237.51万元，对此，本院予以确认。

判决：撤销二审判决，维持一审判决。

本案涉及以合法形式掩盖非法目的的合同如何认定的问题。

一、以合法形式掩盖非法目的的合同界定

以合法形式掩盖非法目的的合同就是，当事人订立的合同在形式上是合法的，但在缔约目的和内容上是非法的[注1]。以表面上合法的手段和方法，目的是掩盖并实现其非法的行为目标和结果。我国《民法通则》第58条第1项规定“以合法形式掩盖非法目的的民事行为无效”，我国《合同法》第52条第1款第3项也规定“以合法形式掩盖非法目的的合同无效”。掩盖非法目的的行为本质上属于脱法行为，台湾学者王泽鉴认为脱法行为，是指以迂回手段的行为，规避强行规定。被规避的强行规定，有为禁止规定，有为租税法规等。当事人所采迂回手段行为乃是利用契约自由，其目的则在达成法律所不许之效果[注2]。但台湾地区“民法”没有关于脱法行为的规定。德国民法典制定之际，有建议对脱法行为作出规定，但起草委员会驳回了该提议，其理由是：“对于这样一个问题的决定，即为规避法律而实施的法律行为是否归于无效，取决于对该法律行为的事实构成及规定这些事实构成的规范的解释。”民法典的起草者正确地认识到针对法律规避的专门规范的心理影响所存在的疑虑：“如果人们干涉法官的解释自由，迫使其遵循法律的指示，那么将存在许多可以实施的法律行为被宣布无效的风险”[注3]。法律规避问题属于法律解释的问题。但我国现行立法直接将以合法形式掩盖非法目的的民事行为这种脱法行为的效力也一律规定为绝对无效，此种立法可能导致过多的内容违法的民事行为被简单地宣告无效，不利于维护交易安全和迅捷，也不利于真正维护当事人的意思自治。这就需要法官对于脱法行为的效力在具体案件中根据具体案情对脱法行为的效力做出裁判。

二、以合法形式掩盖非法目的中“非法”应为违反效力性强制规定行为

强行性规范是与任意性规范相对应的概念，是指当事人不能依意思自治排除其适用的法律规定。但并非违反任何强行性规范都将导致合同效力。只有违反效力性强制性规定的合同才无效。如何认定效力性强制规定，《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的意见》第16条规定：“人民法院应当综合法律法规的意旨，权衡相互冲突的权益，诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等，综合认定强制性规定的类型。如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效。如果强制性规定规制的是当事人的‘市场准入’资格而非某种类型的合同行为，或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为，人民法院对于此类合同效力的认定，应当慎重把握，必要时应当征求相关立法部门的意见或者请示上级人民法院。” 本案中，民爆公司与博创公司之间的《合作协议》实际上为外贸代理协议，约定出口退税款全部支付给博创公司。对于此种情形下的出口退税问题，国家税务总局、商务部《关于进一步规范外贸出口经营秩序切实加强出口货物退(免)税管理的通知》(国税发〔2006〕24号)第二条第二款规定:出口企业以自营名义出口，其出口业务实质上是由本企业及其投资的企业以外的其他经营者(或企业、个体经营者及其他个人)假借该出口企业名义操作完成的。按照国税发〔2006〕24号文件第二条、第三条有关规定，对于此类出口业务，出口企业不得将该业务向税务机关申报办理出口货物退(免)税，已申报退(免)税的，已退(免)税款予以追回，未退(免)税款不再办理。”分析该规定可知，该规定并非是行政法规，内容也是相关部门对于出口退税的管理，属于管理性规定，如果民爆公司与博创公司的行为违反了其中的规定，是否以及如何进行行政处罚，是主管部门的行政职责，不能作为效力性强制规定影响合同的效力。

三、以合法形式掩盖非法目的损害后果应涉及国家或社会公共利益

如果当事人通过合同形式，侵吞国有资产和侵害国家利益，致使国有资产大量流失，此类合同虽具有合法形式也应该被认定为无效。同样，合同实质内容违背社会公共利益，即属无效，社会公共利益包含社会公德，在性质和作用上与公序良俗原则相当。本案中，民爆公司与博创公司双方通过《合作协议》约定在相应出口贸易中的权利义务以及利益分配，是当事人的真实意愿，不能以大部分利益归于博创公司就认定损害了国有资产利益。本案所涉出口业务项下外贸合同实际履行且已履行完毕，有真实的货物出口，并不存在没有真实货物出口而假冒出口的情形，不存在骗取国家出口退税款的情形。民爆公司将获得出口退税按照合同约定支付给博创公司，是民爆公司处分自己财产行为，不损害国家和社会公共利益，不应认定为目的违法。

注释：

注1.韩世远：《合同法总论》，法律出版社2008年版，第148页。

注2.[台]王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第284页。

注3.[德]维纳尔·弗卢梅著，迟颖译：《法律行为论》，法律出版社2013年版，第413-414页。