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作者：唐青林 李舒 杨巍

单位：北京市安理律师事务所

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《物权法》第一百九十一条规定，转让抵押财产应当满足经过抵押权人同意或者受让人代为清偿债务的条件。如果不满足上述条件，转让设有抵押权的土地使用权而订立的合同是否有效？

关于该问题，目前司法裁判观点并不统一，有的法院认定土地使用权转让合同有效，有的法院认定土地使用权转让合同无效。本书作者认为，基于2007年施行的《物权法》第十五条确立的物权行为和债权行为的区分原则，《物权法》对抵押财产转让规定的限制条件应理解为物权变动的条件，不满足该限制条件并不影响土地使用权转让合同这一债权行为的效力。而且最高法院已有案例认定土地使用权上设有抵押权不影响土地使用权转让合同的效力。

湖南省高级人民法院

转让设有抵押权的土地使用权仅在办理过户手续时受到限制，不影响土地使用权转让合同的效力

《中华人民共和国物权法》

第十五条  当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。

 

第一百九十一条  抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。

《中华人民共和国城市房地产管理法》

第三十八条  下列房地产，不得转让：

（一）以出让方式取得土地使用权的，不符合本法第三十九条规定的条件的；

（二）司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的；

（三）依法收回土地使用权的；

（四）共有房地产，未经其他共有人书面同意的；

（五）权属有争议的；

（六）未依法登记领取权属证书的；

（七）法律、行政法规规定禁止转让的其他情形。

 

第三十九条  以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：

（一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；

（二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。

转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书。

以下为该案在法院审理阶段，判决书中“本院认为”就该问题的论述：

根据《中华人民共和国合同法》第四十四条“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”及《中华人民共和国物权法》第十五条“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”之规定，涉案《土地使用权转让合同》及《补充协议》经双方当事人协商一致已经成立并生效。被告日月公司辩称《土地使用权转让合同》及《补充协议》违反了《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十九条第一款第二项关于土地转让时投资应达到开发投资总额25%的规定，应为无效合同。本院认为，《中华人民共和国城市房地产管理法》的该项规定属于管理性规定，并非效力性规定，拟转让的土地是否达到25%以上的投资，并不影响土地使用权转让合同的效力。被告日月公司以其转让的土地未达开发投资总额的25%为由主张合同无效，缺乏法律依据，本院不予支持；被告日月公司主张涉案土地在转让时已设置了抵押担保，违反了《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条第一款第二项关于“司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的”不得转让的相关规定，转让合同应无效。经审查，涉案土地之上设定了土地抵押的事实已在合同中明确约定，双方当事人对此均明知且涉案合同及补充协议还约定了由日月公司提供置换物解除抵押，再为远和公司办理土地使用权变更登记，故涉案土地之上的抵押权应由日月公司提供置换物予以解除。土地使用权转让合同的签订并不影响抵押权人的权利，抵押权人仍可以就该抵押物行使其抵押权。因涉案土地上设定有抵押权的事实，仅令土地在办理过户手续时受到限制，而不影响土地使用权转让合同本身的效力。因此，被告日月公司的该项主张没有法律依据；日月公司还主张涉案土地被司法冻结，亦违反上述规定而应归于无效。根据查明的事实，原告远和公司与被告日月公司签订涉案《土地使用权转让合同》的时间是2011年6月20日，签订补充协议的时间为2012年12月5日，而涉案土地被司法查封、冻结的时间是2013年10月24日，表明在签订涉案合同及补充协议时涉案土地上并没有司法查封、冻结的事实。况且司法查封、冻结的事实及法律后果仅导致土地使用权过户登记受限制，而不影响土地使用权转让合同的效力。综上，涉案合同及《补充协议》是双方当事人的真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，为合法有效合同，双方当事人均应严格履行合同。

关于转让设有抵押权的土地使用权而订立的合同是否有效的问题，目前司法裁判观点并不统一。本书作者认为，基于2007年施行的《物权法》第十五条确立了物权行为和债权行为的区分原则，《物权法》对抵押财产转让规定的限制条件应理解为物权变动的条件，不满足该限制条件并不影响土地使用权转让合同这一债权行为的效力。而且最高法院已有裁判文书认定土地使用权上设有抵押权不影响土地使用权转让合同的效力。

（一）认定转让设有抵押权的土地使用权订立的合同有效的案例（案例1-案例4）

案例1：再审申请人福时来（中国）体育用品有限公司与被申请人晋江绮达鞋材有限公司及一审第三人中国工商银行股份有限公司晋江支行建设用地使用权转让合同纠纷申请再审民事裁定书[最高人民法院(2013)民申字第345号] 认为，“至于涉案土地上设有抵押权能否过户的问题，属于执行中解决的事项，不影响本案合同的效力。”

案例2：忠毅（清远）电子塑胶五金有限公司与清远市新世纪拍卖有限公司建设用地使用权转让合同纠纷二审民事判决书[清远市中级人民法院（2013）清中法民一终字第4号] 认为，“关于上诉人与被上诉人于2009年8月4日签订的《土地转让协议》是否有效的问题。本案事实表明，上诉人与被上诉人在2009年8月4日签订的《土地转让协议》约定：上诉人转让给被上诉人的土地位于清远市毅力工业园旁，包括两块已办有国有土地使用证的部分土地和周边一些未办理土地使用证的土地。其中已办理土地使用权证部分的面积为115450.78平方米，未办理土地使用权证部分的面积为24781.95平方米。虽然上诉人将上述已办理土地使用证的国有土地使用权抵押给了中国农业银行股份有限公司清远分行并办理了国有土地他项权证，且《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款有‘抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外’的规定，但该条规定并非针对抵押财产转让合同的效力性强制性规定，上诉人仅以转让该国有土地使用权未经抵押权人中国农业银行股份有限公司清远分行同意为由主张转让合同无效，本院不予支持。”

案例3：张桂林、王秀兰与裴燕、张家全、贾长娥、张成、张阳、李相文、樊海涛、牛胜山、杨红伟、王秀兰建设用地使用权转让合同纠纷一审民事判决书[邓州市人民法院（2013）邓法民初字第2128号] 认为，“被告裴燕与二原告张桂林、王秀兰签订的土地使用权转让协议，被告裴燕、张成与第三人李相文等人签订的土地使用权转让协议，被告裴燕、张成、张阳与第三人李相文等人签订的土地使用权转让补充协议均系签订双方在平等、自愿基础上的真实意思表达，且不违反法律、行政法规的强制性规定，均为合法、有效的协议。二原告作为自然人虽无资格进行房地产开发，并不影响二原告签订协议的效力。二原告与被告裴燕签订的协议尽管涉及到房产开发，但并非以合法形式掩盖非法目的。被告裴燕与二原告签订合同时，尽管土地已经抵押，且协议未经抵押权人同意，但物权法关于抵押人未经抵押权人同意，不得将抵押物的物权进行转移变动，系为约束物权变动而设立的，对债权的效力不产生约束力，并不影响协议的效力，故五被告，第三人李相文等人称二原告作为自然人无资格进行房地产开发，二原告与被告裴燕签订的协议以合法形式掩盖非法目的，被告裴燕与二原告签订合同时，土地已经抵押，协议未经抵押权人同意，依法应认定为无效合同的理由不能成立。”

案例4：王明元、孙丽萍、姚毅诉四川兰尼尔服饰有限公司、南充市中小企业和农业产业化融资担保有限公司国有建设用地使用权转让合同纠纷一案一审民事判决书[南充市嘉陵区人民法院（2016）川1304民初1327号] 认为，“《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款‘抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外’，该条规定并非针对抵押财产转让合同的效力性强制性规定，因此，该土地使用权转让协议有效。”

（二）认为转让设有抵押权的土地使用权订立的合同无效的案例（案例5）

案例5：桂林佳泽商贸有限责任公司与申剑智凯、叶露芳建设用地使用权转让合同纠纷二审民事判决书[桂林市中级人民法院（2015）桂市民一终字第478号] 认为，“叶露芳、申剑智凯在与佳泽公司签订《土地使用权转让合同》后，因无法在约定的还款日即2014年4月30日前归还款项，佳泽公司则依据该转让合同要求叶露芳、申剑智凯履行转让涉案土地。双方争议的标的物为涉案土地的转让，系建设用地使用权转让合同纠纷。根据《中华人民共和国土地管理法》的规定，土地使用权可依法转让。但作为佳捷公司的法定代表人叶露芳在与佳泽公司签订《土地使用权转让合同》（2013年8月25日签订）之前，既于2013年7月11日与一审第三人深通银行签订了《抵押借款合同》，以涉案土地作抵押，为佳捷公司借款500万元进行担保，并在灵川县国土资源局办理了土地使用权抵押登记。根据《中华人民共和国担保法》第四十九条第一款，‘抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。’经审理查明，叶露芳、申剑智凯未将涉案土地已办理抵押的情况告知佳泽公司，也无证据证明叶露芳、申剑智凯将转让行为通知了一审第三人深通银行并取得同意，故，一审法院认定叶露芳、申剑智凯转让涉案土地行为无效是正确的。”

（一）本公号解读的判决文书案件事实纷繁复杂和证据较多、往往涉及多个法律焦点。为了写作和理解方便，我们可能仅选取某个具体角度、某个焦点问题进行解读和评析，难免挂一漏万。需要完整了解某个案件，请通过法院官方网站或其他渠道获取判决书原文进行研读。

（二）与此同时，有些案件事实似乎相同的案件，却出现不一样甚至相反的判决结果，这可能是因为案件事实看似相同实际上却存在某些细微但关键的差别，也可能是最高法院根据社会发展的变化调整裁判规则和思路，甚至可能是法律法规本身出现了变化。判决书一旦做出就固化了，但是立法和司法实践是不断向前发展变化的。

（三）我国不是判例法国家，除非是最高人民法院正式发布的指导性案例（根据《最高人民法院关于案例指导工作的规定》第七条规定， 最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照），否则即使是最高法院的判决书也并不具有指导另案判决的法律效力。

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