“虽同为非法集资犯罪，以相同的集资数额被认定为非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪却存在着较大的量刑差异。也因此，在非法集资类案件尤其是被告人以集资诈骗罪被起诉的刑事案件中，被告人的行为究竟是属于集资诈骗还是非法吸收公众存款，往往都是辩护人的重要辩护要点”作者 | 卢枫论衡·明理刑辩团队专职律师本文首发于论衡·明理刑辩团队
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根据我国现行刑法第一百七十六条、第一百九十二条及2022年生效的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2022〕5号，下称《2022年非法集资解释》）规定：非法吸收公众存款罪第一档刑罚（金额100万元以上，人数150人以上）为三年以下有期徒刑或者拘役；第二档刑罚（金额500万元以上，人数500人以上）为三年以上十年以下有期徒刑；第三档刑罚（金额5000万元以上，人数5000人以上）为十年以上有期徒刑。而集资诈骗罪第一档刑罚（金额10万元以上）为三年以上七年以下有期徒刑；第二档刑罚（金额100万元以上）为七年以上有期徒刑或者无期徒刑。可见，虽同为非法集资犯罪，以相同的集资数额被认定为非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪却存在着较大的量刑差异。也因此，在非法集资类案件尤其是被告人以集资诈骗罪被起诉的刑事案件中，被告人的行为究竟是属于集资诈骗还是非法吸收公众存款，往往都是辩护人的重要辩护要点。本文将结合近年广东省内集资诈骗罪被改判为非法吸收公众存款罪的四个典型案例，对该辩护要点进行剖析。（一）庄某忠集资诈骗案——广东省高级人民法院（2020）粤刑终839号一、在案证据不足以证实庄某忠的行为构成集资诈骗罪 （一）本案不存在集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例的情形，认定庄某忠非法占有集资款目的证据不足 1.从募集资金的动机、目的看，同案人王某文持有节能环保相应的专利证书，具备一定的新能源项目生产经营能力，现有证据不能证实上诉人仅以新能源项目为幌子骗取集资款。 2.从募集资金的手段看，在庄某忠伙同王某文向社会公众募集资金过程中，王某文在招商会、投资讲座等活动中负责宣传，主要通过介绍公司新能源专利技术吸引投资，没有明显的虚构事实、隐瞒真相行为。 3.从募集资金的用途、去向看，庄某忠伙同王某文通过胜田融中心募集资金48104595元后，转至王某文控制的新奇公司等4家公司的账户34513143元。韶关高奇公司新能源项目建设情况相关证据证实，该项目占地面积2万平方米，总建筑面积4402平方米，配备了甲醇贮罐、成品贮罐等生产设备，具有一定规模，且已竣工，可以运营生产，并完成了安全、环保、消防等审批手续。 综上，涉案资金大部分用于韶关新能源项目等生产经营活动。 （二）在案证据不足以证实庄某忠有非法占有集资款的行为 在案证据证实，本案投资款大部分用于支付给新奇公司、返还部分投资人投资本息、支付业务员提成等用途，没有证据证实庄某忠将资金截留、挥霍。庄某忠在离开胜田融中心后也没有转移资金、隐匿财产、携带集资款逃匿的行为。 关于投资款中除转至新奇公司等4家公司的款项外剩余1300余万元的去向问题，庄某忠辩称上述1300余元用于支付业务员提成、运营开支、返还投资者本息等，王某文在侦查阶段及一审庭审亦多次供称，其没有经手支付过上述款项，资金流水亦未显示王某文控制的公司曾支付上述款项。 综上，根据现有证据，庄某忠的辩解具有合理性，认定庄某忠拒不交代涉案资金去向证据不足。 综上，在案证据不足以证实庄某忠的行为构成集资诈骗罪。 二、庄某忠的行为构成非法吸收公众存款罪 庄某忠与王某文合谋成立胜田融中心，在没有取得政府部门融资行政许可的情况下，以向社会公众公开销售新奇公司原始股权的方式非法募集资金，其具有通过胜田融中心非法吸收资金的故意，客观上实施了相应的行为，庄某忠的行为构成非法吸收公众存款罪。 因此，庄某忠及其辩护人辩称庄某忠的行为不构成集资诈骗罪，而构成非法吸收公众存款罪的理由成立，予以采纳。 |
（二）欧某全、杨某梅集资诈骗案——广东省高级人民法院（2020）粤刑终735号案关于本案的行为定性。 1.经查，旭利公司的股东为汤某、李某明，李某明任法定代表人并代表旭利公司签订协议租用广晟大厦办公楼，没有证据证实欧某全注册成立旭利公司。尽管旭利公司文员李某云以及各报案人均陈述欧某全是广州旭利公司的实际负责人，杨某梅负责公司财务。但是，仅凭上述言词证据，不足以证实欧某全是旭利公司实际控制人。 2.报案人提供的《战略合作协议》显示，相关协议由李某明在旭利公司栏签名，相关款项以旭利公司、广州大企轮供应链管理有限公司名义收取，不能证实与欧某全、杨某梅有关。部分款项转到到何某雾、郑某顿账户，报案人未能提供证据证实相关款项最终由欧某全、杨某梅收取、处分。 3.在案证据显示，旭利公司收取多名投资人款项后转入李某明、欧某全联名账户、杨某梅账户或欧某全成立的广州邦和公司的账户，欧某全、杨某梅两人对“帮忙走账”的行为亦供认不讳。综上，欧某全、杨某梅明知广州旭利公司不是经广东银监局批准设立的银行业金融机构，不具备吸收公众存款的资格，且该公司并非未获广东证监局许可，并非合格的境内机构投资者的情况下，欧某全、杨某梅仍参加广州旭利公司的招商、路演、庆功活动，欧某全向投资者介绍、推荐投资旭利公司可获得20%年化利率及股权等收益，并提供银行账号协助旭利公司用于收取投资人款项，其行为属于非法集资的犯罪行为。 4.原判根据《专项审计报告》，认定欧某全、杨某梅从李某明、欧某全联名账户、“广州市邦和汽车贸易有限公司”账户，共骗取12名报案人共985.8万元集资款后逃匿，非法占有了涉案集资款。经本院查证，上述两账号收取的钱款均有去向，难以认定二上诉人非法占有并转移、处分了投资款。首先，转入李某明、欧某全联名账户的资金难以认定由二人支配控制。该账户只有存折没有卡，并且存折由关某保管，取款方式为“两人共同取款”，故认定二上诉人实际支配控制该联名账号中的资金，证据并不充分。基于“存疑时有利被告人原则”，该联名账号的所收钱款，不应认定为被二人实际占有、骗取。其次，转入“广州市邦和汽车贸易有限公司”的资金四笔，旭利公司均出具了收据：欧某斌于2014年10月30日、10月18日在商户名为“广州市邦和汽车贸易有限公司”POS消费48万元、2万元，旭利公司2014年10月18日、10月30日出具收据两张显示收到聂某强认购2万元、48万元；聂某强于2014年10月30日POS消费48万元，收据一张显示旭利公司收到欧某斌认购广州省系统款项48万元、10万元。此外，本案并无证据证实欧某全、杨某梅负责保管旭利公司财务并保管财务收据、印章。因此，认定上述两账号的资金由欧某全、杨某梅占有、转移、处分，证据不足，本院不予认定。对在非法集资犯罪中没有充分证据认定有非法占有目的的欧某全、杨某梅，应以非法吸收公众存款罪定罪处罚。 |
（三）王某对、付某集资诈骗案——广东省高级人民法院（2020）粤刑终467、468号案
| 首先，现有证据证实，王某对在许某升经营公司时期未在公司任职，未实际参与公司经营，在许某升被羁押后的十三天内，以股东身份召开会议及安排公司事务，要求按原有模式运作公司，期间平台继续吸收投资款796万余元，但现有证据不足以证实王某对对智融平台吸纳的资金进行掌控或支配、使用，认定其非法占有涉案资金的证据尚不充分；付某是公司挂名法人及代持股东，在风控部从事业务兼任许某升司机，其并非公司管理人员，亦无证据显示其对平台资金去向有掌控或分配、占有，认定其非法占有投资人款项的证据不足。综上，现有证据不足以证实王某对、付某实施了虚构事实等骗取投资人款项的行为，亦不足以认定二人具有非法占有目的并对涉案资金进行了占有、控制及支配，王某对、付某的行为依法构成非法吸收公众存款罪。 |
（四）曹某、陈某等集资诈骗案——广州市中级人民法院（2016）粤01刑初407号案
| 关于被告人曹某、陈某等本案其他被告人是否构成集资诈骗罪的问题。经查，现有证据证实被告人曹某作为公司总经理，协助曹某刚从事管理工作，在曹某刚不在公司时代为履行职权，掌握合同专用章，曾分管财务工作，并在天泽公司和下属公司或担任股东或担任法人代表；被告人陈某根据曹某刚的指使掌握公司财务管理工作，与分公司对账结算，培训任命财务人员，监督管理分公司工作；被告人何某林、李某武、吴某川、邓某林、梁某丹、刘某涛、陈某远、董某飞作为分公司的高层管理人员和运营部的负责人，直接组织下级员工向社会人员集资......但本案现有证据不足以证实上述被告人参与了湖南生物柴油项目和颐康养老城项目的经营管理工作，不足以证实其主观上知悉这些项目的盈利情况，也不足以证实上述被告人知悉曹某刚所吸收的资金的去向。此外，天泽公司经理会议纪要证实，曹某刚在内部会议上的讲话，谈及公司的经营业绩时，与公司对外宣传口径基本一致，由此判断，关于公司的实际经营情况，不排除曹某刚对其他人员也有可能有所隐瞒。另外，被告人何某林、李某武、吴某川、刘某涛、陈某远等人均提供其本人和亲属向公司投资的借款合同，印证了其相信公司经营实力的辩解。综上，本案现有证据不足以证实上述被告人主观上具有非法占有的故意。但上述被告人在曹某刚的组织领导下，组织、参与向社会不特定人员集资，集资数额巨大，严重扰乱金融秩序，均依法构成非法吸收公众存款罪。 |
综上可知，司法实践中在区分行为人的行为属于集资诈骗还是非法吸收公众存款时，主要界限还是在于行为人是否具有诈骗类犯罪的主观要件——非法占有目的。而由于主观要件的难以证实，尽管《2022年非法集资解释》第七条第二款已经列举了可以认定为“以非法占有为目的”的七种非法集资行为，但在认定行为人对于集资款是否具有非法占有目的时，仍然需要深入到已查明的案件事实当中，从集资款的去向以及被告人的行为模式、主体身份等方面进行推定（推定结果的不同也导致了上述案例中一、二审结果的不同），具体而言有以下几点：1.集资款是否用于真实的投资项目。无论是非法吸收公众存款还是集资诈骗，通常都是以某种形式的投资项目作为向公众吸收资金的途径，区别在于，前者一般是基于真实存在的投资项目及其底层资产进行集资，所吸收资金一般也用于该项目当中，而后者则一般采用虚假的底层资产构建投资项目，或者虽存在真实投资项目但又采用某种方式将资金占为己有。因此，集资款是否用于投资项目，以及投资项目是否真实存在，便成为区分二罪的要点。如上述案例（二）中便通过收款方出具的收据判断集资款并非被个人占有；案例（一）则围绕项目公司本身是否具有相关领域的生产经营能力，以及募集资金之后是否有实际建设成果等方面判断集资款是用于投资项目。2.行为人是否使用了诈骗方法进行集资宣传。在对外宣传方面，集资诈骗的行为人一般会通过虚构或者隐瞒重要事实的情况，使投资者陷于错误认知而进行投资，比如包装虚假项目、虚假承诺回报、隐瞒公司真实盈利情况等等，所以在区分行为人是属于非法吸收公众存款还是集资诈骗时，其对外宣传的形式与内容也是重要的参考标准。如上述案例（一）中便通过行为人在招商会、投资讲座等活动中主要是通过介绍公司真实的专利技术以吸引投资，而判断其没有明显的虚构事实、隐瞒真相行为。以上两点主要是针对案涉集资项目本身是否属于集资诈骗而言，若已明确案涉项目的存在便是为了非法占有集资款，对于某些在集资项目中属于从属地位的行为人（如公司员工、挂名股东等），还需注意以下两点：3.行为人是否明知案涉项目属于集资诈骗。《2022年非法集资解释》第七条第三款便明确：“非法集资共同犯罪中部分行为人具有非法占有目的，其他行为人没有非法占有集资款的共同故意和行为的，对具有非法占有目的的行为人以集资诈骗罪定罪处罚。”由此可知，在行为人不知晓其所参与的集资行为属于集资诈骗（或者说其个人不具有非法占有集资款的目的）时，其更应被认定为非法吸收公众存款罪。而如何认定其是否“明知”，案例（四）中通过查明公司内部会议在谈及经营业绩时与对外宣传口径基本一致，以及行为人自己也有投资案涉项目的事实，综合行为人在公司中的职位，判断其主观上并不知案涉项目属于集资诈骗，亦具有参考意义。4.行为人是否掌握、控制集资款。如上所述，集资诈骗与非法吸公众存款的主要界限在于行为人是否具有非法占有集资款的目的，即其最终目的还是在于掌握、控制，乃至使用集资款。对于常见的集资诈骗项目公司的挂名股东而言，若其从未实际控制项目公司，也未能处分公司财产、未曾保管相关公章、控制相关账户，便难以认定其具有非法占有集资款的目的。如案例（二）与（三）中，便以无法证明被告人对涉案资金进行了占有、控制及支配等理由，改判为非法吸收公众存款罪。
综上，在区分行为人的行为属于集资诈骗还是非法吸收公众存款时，可参考上述改判案例，通过集资款是否用于真实的投资项目、行为人是否使用了诈骗方法进行集资宣传，判断案涉集资项目本身是否属于集资诈骗；在案涉项目属于集资诈骗的情况下，亦可通过行为人是否明知案涉项目属于集资诈骗、行为人是否掌握并控制集资款，判断在非法集资共同犯罪中处于从属地位的行为人，是否也属于集资诈骗。作者简介卢枫，论衡·明理刑辩团队专职律师，广东知恒（广州）律师事务所刑事法律专业委员会副秘书长，西南政法大学法律硕士（刑事法实务方向）。具备财会与法律的双重知识背景，曾参与办理多起经济犯罪类刑事案件并取得良好辩护效果，负责设计的法律服务产品于2022年度广州律师法律服务产品大赛被评为金牌推荐产品。
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