民法典研究20年回首 | 小口彦太：不法行为二题
编者按
2017年《民法总则》颁行后，立法机关正式启动民法典分则的编纂工作，包括人格权编、物权编、合同编、婚姻家庭编、继承编、侵权责任编等。2019年12月28日，第十三届全国人大常委会第十五次会议对《中华人民共和国民法典（草案）》进行了审议。会议决定将民法典草案提请2020年召开的十三届全国人大三次会议审议。
编纂民法典，首先在于“编”，即以现实主义的编纂思路为指导，坚持立足国情和实际，总结现行立法经验、司法实践以及学理研究，对现行民事单行法进行深度整合，以法典化方式巩固、确认和发展民事法治建设成果。民法典的编纂也非“闭门造车”，而是要借鉴比较法中合理的、适应我国社会发展需要的规则并对其进行合理的创新，实现本土实际与国际视野的有机结合。与此同时，民法典的编纂需要折射时代特征，顺应社会演进，即充分意识到法治现代化面临的各种挑战和问题，为科技时代的新问题新情况提供具有针对性的制度供给。
民法典编纂的研究历经二十余年，2020年，我们将正式迈入民法典的时代。值此民法典即将通过之际，本公众号推送《人大法律评论》2003年卷关于中国民法典体系研究的主题研讨，以回顾专家学者对民法典编纂的思考，回望法律人的初心。
本次推送日本学者小口彦太教授的《不法行为二题》一文。该文作者聚焦于民法中的不法行为问题，通过比较法研究，对民法典中雇佣人责任的规定和公平原则的适用提出了自己的见解。
本系列推送的论文各有侧重，作者分别就民法典编纂的物权、债权、人格权中的相关重大问题进行了理论探讨和比较法观察。
往期回顾
不法行为二题
作者
[日]小口彦太
早稻田大学理事，法学部教授。
译者
丁相顺
现为中国人民大学法学院教授。
《人大法律评论》
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本文来源：《人大法律评论》2003年卷（总第5辑）。因字数限制，原文注释省略，如有需要请知网下载全文浏览。
一、
关于雇佣人责任
《日本民法典》对于雇佣人责任是这样规定的：“(1)为了某一事业（工作、事务）雇佣他人者，被雇佣人在执行该事业（事务）的时候，对第三人造成损害的时候，不负损害赔偿责任。但是，雇佣人在选任被雇佣人以及对其事务的监督尽到相应注意时不在此限……(2)对事务进行监督者的责任亦如前项规定。(3)前二项规定不妨碍对雇佣人或者监督人对被雇佣人行使求偿权。”也就是说，首先，被雇佣人执行事务造成的损害，雇佣人对第三人负有赔偿责任。但是当雇佣人对被雇佣人的选任监督上履行必要注意的时候，可免其责任。其次，雇佣人对被雇佣人享有求偿权。对此，英美法也规定，雇佣人对被雇佣人在履行职务时对第三人的不法行为负有责任；但与日本法的规定不同，即使雇佣人没有任何过失也要负责任，是一种严格责任。但对造成不法行为的被雇佣人也不能免除其责，雇佣人、被雇佣人双方共同承担法律上的共同责任。
比较一下两个法律规定的话，就会发现二者都规定：雇佣人责任是代位责任，发生代位责任是基于雇佣契约，在承包契约中不产生代位责任，承认雇佣人对被雇佣人的内部求偿权，求偿权的法律根据为不履行雇佣契约这样的契约上的债务。但是，在日本民法中，雇佣人的代位责任是以对被雇佣人选任监督上的过失为要件的，正是在这一点上与严格责任区别开来。
过去，中国法没有对上述雇佣人责任作出规定。不过，对于法人，中国法与日本法不同，直接规定了法人的不法行为责任（《民法通则》第106条第2项），对于法人内部成员的不法行为，有人主张应该将《民法通则》第43条的“企业法人对它的法定代表人及其他工作人员的经营活动，承担民事责任”的规定类推适用到雇佣人、被雇佣人之间的关系。但是，第43条对于法人对法定代表人及其工作人员的行为承担民事责任是否以过失为要件，并不明确。在改革开放之下，随着私营企业的发展，人们希望出现像日本法和英美法那样类似于雇佣人责任的规定。
在2002年12月17日的中国民法典草案中，第八编第十章第62条中规定了“(1)法人的工作人员在履行职务时对他人的人身、财产造成侵害的时候，法人须负不法行为责任；(2)法人承担赔偿以后，可以对因过失造成损害的工作人员进行求偿。”可以说，这是类似雇佣人责任的规定。但是，对于这一规定，还存在着以下的问题：第一，这一规定限定在“法人”工作人员的范围，不适用于不是法人组织团体工作人员对第三人造成损害的不法行为。因此，有必要对这种情况作出相应的规定。第二，在第62条中，法人的不法行为责任是否是无过失责任还是不明确。在条文中，没有表明是以过失为要件的语句，是否可以理解为采取了英美法的严格责任原理呢？第三，关于求偿权的规定。过去，对国有企业工作人员的不法行为，在法人向第三人赔偿以后，虽然可以对其工作人员进行求偿，但这并不是基于民事上的法律关系，而是基于劳动关系发生的，求偿的范围也不是与法人对第三人赔偿额等额。此次民法典草案的规定当然是民法上的求偿权。对于这一规定，可以理解为不仅私营法人企业，国有企业内部的求偿权行使也属于这种情况吗？第四，即使规定了求偿权，那么民法上的依据何在呢？一般被理解为这是基于债务不履行的求偿权。也就是法人与工作人员的关系是按照合同关系进行建构的，以合同上的债务不履行为理由来行使求偿权。那么，第62条规定的法人与工作人员之间是基于何种契约关系建构的呢？顺便提一下，与1999年制定的《合同法》一样，民法典草案也没有规定雇佣合同。
二、
关于公平责任的原则规定
与《民法通则》一样，民法典草案中也规定了基于所谓的公平原则的条款。在草案第八编第二章（损害赔偿）第20条中，有“当事人双方对引起的损害都没有过失的，根据实际情况，由当事人分担损失”的规定。这一规定几乎与《民法通则》第132条是同样表述（其差别仅仅在于，草案中的“分担损失”在通则中为“分担责任”而已）。因此，对于这一规定提出的质疑与对《民法通则》第132条提出的质疑是同样的。
将公平原则一般化的尝试可以追溯到德国民法第二草案时代，在该草案的第752条第1项中规定了“因不法行为对他人造成损害者，当其因非故意过失而被免除责任的时候，法官基于当时的情况，特别是考虑到双方当事人之间的关系，在保证加害者一定的生计和法律上抚养义务的范围内，可以要求其基于衡平的观念赔偿一定的数额”。但是，最终结果，这一规定并没有予以立法化。在资本主义国家中，没有任何一个国家将公平原则作为不法行为法的一般规定。继承德国民法第二草案的是旧苏联法。苏联1922年民法第406条中规定了“在不能由加害人承担赔偿责任的情况下，法院可以酌量考虑加害人和被害人的财产状况令其赔偿”。但是，苏联的这一规定并没有持续多久，1964年民法修改时被删除了。
为什么不能在不法行为法领域中采用公平原则呢？之所以将这一原则限定在无行为能力人的不法行为这样的特殊事例中，而没有作为一般规定采纳的一个重要原因是：在以抽象性的市民形式平等为基本原理的民法，是无法与着眼于富人、穷人这样具体关系的社会法原理构成的公平责任原则毫无矛盾地结合在一起的。公平原则没有一般化的另外一个重要理由是“公平”的内容是暧昧的，有可能因为法官的恣意而损害法律的稳定性。正是基于以上理由，许多国家对这一原则一般化的努力都遇到了阻力。在中国民法中，《民法通则》与民法草案都在一般侵权行为法领域中规定了只要无过失就不承担不法行为责任的内容，但是这样一个一般性命题与无过失也要承担责任或者负担损失的命题在理论上是矛盾的。还有，在中国民法中，适用标准也与德国法草案、旧苏联民法不同，而是规定了“实际情况”这样极端抽象暧昧的语句。这样的规定难道不是更容易导致法官的恣意判断，损害法律的稳定性吗？