[原题]质疑最高院裁判？

——对“陈发树诉云南红塔集团股权转让合同纠纷案”的再探讨

近日，看到黎家骏律师《关于“陈发树与云南红塔集团有限公司股权转让合同纠纷案”的质疑》（以下简称“质疑”）的文章(法客帝国按:点击文末“阅读原文”查看该文)，本人对《质疑》一文中作者提出的两个主要质疑意见，存在一些疑虑，现探讨如下：

一、案涉报批义务有“行政法规”依据，所以未报批不生效

作者第一个质疑意见认为，要适用《合同法》第四十四条第二款(法客帝国按:条文内容为“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”)，必须是法律和行政法规的规定，作者认定，案涉红塔集团需要就股权转让事宜向有关国有资产监督管理部门报批的义务是由《国有股东转让所持上市公司股份管理暂行办法》（以下简称“暂行办法”）规定的，而《暂行办法》属于部门规章，不是《合同法》第四十四条第二款所说的“法律、行政法规”。

对于这个问题，笔者认为，上述报批义务实际上是《企业国有资产监督管理暂行条例》（以下简称“暂行条例”）这一行政法规设定的，《暂行办法》和《财政部关于烟草行业国有资产管理若干问题的意见》（以下简称“财政部意见”）只是对这一义务的细化和具体。理由如下：

第一，有必要还原该案最高院二审判决书中提及的三条主要法律依据（《暂行条例》、《暂行办法》、《财政部意见》）的逻辑关系。根据《暂行条例》第二十四条之规定，“所出资企业投资设立的重要子企业的重大事项，需由所出资企业报国有资产监督管理机构批准的，管理办法由国务院国有资产监督管理机构另行制定，报国务院批准”。正是基于该条的授权，国有资产监督管理委员会和中国证券监督管理委员会才在国务院的同意下，在2007年联合发布了《暂行办法》，对国有股东转让所持上市公司股份行为进行规范。仔细解读《暂行条例》第二十四条就可以发现，只有需要向国有资产监督管理机构报请批准的“重大事项”，才可以由国务院国有资产监督管理机构另行制定管理办法。也就是说，这里的“国有股东转让上市公司的股权”就属于这一类需要向国有资产监督管理机构报请批准的“重大事项”。因此，实际上《暂行条例》已经就一类需要报请批准的“重大事项”设定了报批义务，并且授权有关机构对具体“重大事项”制定详细的报批程序，而《暂行办法》正是对这一类报批义务中“国有股东转让上市公司股权”进行的细化和具体。

需要说明的是，在《暂行条例》和《暂行办法》之间其实还有一个《企业国有产权转让管理暂行办法》（以下简称“产权转让暂行办法”）。该《产权转让暂行办法》是紧挨《暂行条例》之后并依据《暂行条例》制定的，主要涉及的是企业国有产权的转让问题。该法第二十六条指出，“所出资企业决定子企业的国有产权转让。其中，重要子企业的重要国有产权转让事项，应当报同级国有资产监督管理机构会签财政部门后批准”。

同时，《产权转让暂行办法》与《财政部意见》也密切相关。《财政部意见》第一条规定，“关于烟草单位国有产权有偿转让问题，比照国务院国有资产监督管理委员会、财政部《企业国有产权转让管理暂行办法》中的有关规定执行，由财政部履行‘暂行办法’（笔者注：是指简称中的“产权转让暂行办法”，下一处同）中第八条规定的相关职责，由中国烟草总公司（国家烟草专卖局）履行‘暂行办法’中第九条规定的相关职责。烟草单位国有产权有偿转让的具体审批权限是：”由此可见，《财政部意见》在企业国有资产转让的问题上是针对《产权转让暂行办法》的特别规定，部分修正了《产权转让暂行办法》中的有关批准主体。

而《财政部意见》于2004年6月14日颁布，后于《产权转让暂行办法》，先于《暂行办法》。实际上，可以认定为《财政部意见》第一条相对于《产权转让暂行办法》主要将烟草行业企业国有产权的转让批准主体进行了修正，而《暂行办法》则依据《暂行条例》的授权在国有股东转让上市公司股权的程序和主体上进行了细化规定。因此，连贯的来看，从《暂行条例》、《产权转让暂行办法》、《财政部意见》到《暂行办法》，后三者都是对《暂行条例》的细化和具体。尤其是《财政部意见》和《暂行办法》两者结合来看，将烟草行业国有股东转让上市公司股权的程序和主体进行了有效的规范。换言之，正是通过《暂行办法》和《财政部意见》这两个法律文件，才将《暂行条例》中规定的“重大事项”的报批义务予以细化和具象起来。因此，我理解来看，实际上这三个法律文件属于一个整体，共同服务于“重大事项”报批义务，《暂行条例》中的报批义务足以涵盖后两个法律文件。

关于以上说法，我相信作者也是有所考虑的。因为作者在《质疑》一文中就提出，“退一步讲，即使根据《暂行条例》的规定，认为《暂行办法》系根据《暂行条例》的规定、经过国务院批准而制定的部门规章，其所创设的批准可以被认为是《暂行条例》间接规定的‘批准’，符合《合同法》第44条的规定”。作者所理解的“间接批准”和笔者所论述的“细化和具体”实际上都是一个思路，乃在于认为，实际上案涉报批义务是由《暂行条例》这一行政法规设定的。

第二，假设案涉报批义务正如作者理解的一样，是由部门规章予以设定的，不能适用《合同法》第四十四条第二款的规定，那么我们看有什么矛盾之处。既然《暂行办法》和《财政部意见》都不能为《合同法》第四十四条第二款所认同，不能被《合同法》赋以法律效力，那么，烟草行业国有股东转让上市公司股权时，报有关机构批准与不报批准对有关股权转让合同的效力不产生丝毫影响，那么要这两个法律文件何用呢？这难道只是行政部门之间内部的程序性行为，不带有任何外部法律效果吗？那么，在烟草行业国有股东转让上市公司股权的审批实践中形成的审批流程惯例又作何理解呢？这已经形成的行业习惯难道都建立在一个没有法律效果的法律文件上吗？因此，如果完全割裂《暂行办法》、《财政部意见》与《暂行条例》之间的联系，只孤立的严守《暂行办法》与《财政部意见》的法律性质，就认为不能适用《合同法》第四十四条第二款并不妥当。

综上所述，对于作者提出的第一个质疑意见，笔者认为可以按照“间接批准”和“细化具体”的理解，来化解《合同法》四十四条第二款在这里的适用难题，这也是符合社会实际和行业惯例的做法。从笔者研读该案二审民事判决书来看，最高院的思路也是强调《暂行办法》与《暂行条例》的关联性，来论证案涉《股权转让协议》是依法（法律、行政法规）需要办理批准手续的合同。只是最高院并没有详细的论述明明是行政规章的规定，怎么就符合了行政法规。

二、案涉法律依据中未出现“批准才生效”不意味着股权转让协议不存在法定特别生效要件

作者第二个质疑意见是，《暂行办法》与《财政部意见》并没有明确规定“批准才生效”，因此，该股权转让协议不存在需要主管行政部门批准的法定特别生效要件。

据笔者查证，作者提出的第二个质疑意见应是受到了崔建远教授《不得盲目扩张<合同法>第44条第2款的适用范围》（已下简称“崔文”）一文的启发。但是崔建远教授的愿意是说，要适用《合同法》第44条第2款的规定，“必须要找出《合同法》第44条第2款以外的法律、行政法规关于某类合同应以行政主管部门的批准或登记为法定的特别生效要件的具体规定”。并非在《暂行办法》和《财政部意见》中一定要出现“经批准才生效”的明确规定。作者在论述的过程中，以《暂行办法》和《财政部意见》只规定了需要批准，没有规定“批准后生效”这样类似的语句来说明这两个法律文件并没有设定股权转让合同效力的特别生效要件，其实是曲解了崔建远教授的愿意。换言之，我认为，这里不管是只规定了批准义务而没有谈到效力问题，或者是不仅涉及到了批准义务还联系了效力问题，都有可能是设定了特别生效要件的合同。原因在于：

第一，从作者引用的“崔文”中的实例来看，也存在着只规定批准义务，不涉及效力问题的条款，但仍然将其列为《合同法》第44条第2款的适用实例。例如，《中华人民共和国中外合作经营企业法》第五条规定，“中外合作经营企业合同应报国务院对外经济贸易主管部门或者国务院授权的部门或者地方政府审查批准。审查批准机关应当自接到申请之日起45天内决定批准或者不批准。”该法第十条规定，“中外合作者的一方转让其在合作企业合同中的全部或者部分权利、义务的，必须经他方同意，并报审查批准机关批准。”因此，即使没有明确提出“批准后生效”或者类似的语句，也同样可以被认定为是设定了特殊生效要件的条款。

第二，《合同法解释（一）》第九条第一款前半段规定也证实了笔者观点。根据《合同法解释（一）》第九条第一款前半段之规定，“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效。”也就是说，立法者已经注意到以前的法律、行政法规中在批准问题上有两种不同的立法模式，一是只规定“应当办理批准手续”，二是规定“办理批准、登记手续才生效”。但是，只要在规定时间内未办理批准手续，一律可认定为未生效。由此可见，不存在只规定需要批准而没有规定效力就不能认定合同不生效的问题。

值得说明的是，笔者注意到《质疑》一文的作者将《合同法解释（一）》第九条第一款的后半段加黑，以强调“本案股权转让协议已经生效，但是股权尚未转移”的观点。但是，在笔者看来，这也是不正确的。加黑部分原文是“法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移”。这一段，是在说明物权行为与债权行为相区别，物权行为不影响债权行为的效力。但是本案不是因为登记问题影响了股权转让。而是其前置性问题，债权行为不被允许。只有债权行为是合法有效的，才谈得上进行股权变更登记，移转所有权。本案主要焦点集中在债权行为是否能被允许的问题上，该条款是不能适用的。

三、案涉红塔集团合同义务不是“取得批准并履行《股权转让协议》内容"

作者整体的逻辑是想通过“认定法律依据为部门规章而不适用《合同法》第四十四条第二款以及《暂行办法》和《财政部意见》没有明确规定批准后生效以否定存在特殊生效要件”两种路径来肯定案涉《股权转让协议》第三十条所约定的“本协议自签字之日起生效”的生效条款的有效性，从而认为案涉红塔集团没有履行自己“取得批准并履行《股权转让协议》内容的义务”，因此应当承担违约责任。我认为,就算依作者的想法认定《股权转让协议》第三十条规定为合法有效的，“该协议自签订之日起有效”。但是，案涉红塔集团的合同义务真的是作者所说的“取得批准并履行《股权转让协议》内容的义务”吗？显然，这是没有事实和合同依据的。根据案涉《股权转让协议》第三十条后半段的规定，“但须获得有权国有资产监督管理机构的批准同意后方能实施”、以及二审判决书中披露的《股权转让协议》第二十六条第（三）项规定，“如本协议得不到有关有权国有资产监督管理机构的批准，甲方应及时通知乙方，并将乙方交付的全部款项不计利息退还给乙方，甲乙双方互不承担违约责任，且本协议自乙方收到甲方退还的全部款项之日起解除”。这说明，对于该股权转让协议能否被有关机构批准同意，双方都知道是不确定的。实际上，从《股权转让协议》第十二条可以发现，案涉红塔集团真正的合同义务是“及时办理所有与本次目标股份转让有关的报批、信息披露等法律手续”。从一审、二审判决书中显示的证据证明情况来看，案涉红塔集团已经证明自己完成了该合同义务。所以，应该认为这种情况是在双方都没有过错的情况下，符合了合同约定的解除条件，合同应当依约定解除。显然，作者在《质疑》一文的最后部分有意拔高了案涉红塔集团的合同义务没有提供相关的事实和合同依据。

四、我对本案的看法

综合以上三个疑虑，我认为，《质疑》一文提出的质疑意见尚未对案涉最高院二审判决书和驳回再审裁定所依据的理据进行根本性的动摇。正如笔者在疑虑一、二中分析的那样，总体上案涉最高院二审判决的理据是合理的。同时，从诉讼效果的角度来考虑，在死死把握案涉红塔集团的合同义务为“及时办理所有与本次目标股份转让有关的报批、信息披露等法律手续”且其已经履行合同义务的情况下，争论《股权转让协议》有没有生效，以及该协议第三十条约定的生效要件有效无效，其诉讼效果其实相同。

一审法院遵循的思路是：《股权转让协议》有效，但是案涉红塔集团的合同义务是《股权转让协议》第十二条约定的“及时办理所有与本次目标股份转让有关的报批、信息披露等法律手续”，查明的事实已经证明红塔集团履行了上述义务，因此不存在违约的情况。暗含的意思是可以按约定解除。二审法院遵循的思路是：《股权转让协议》未经批准未生效，因此比照《合同法》第五十八条有关合同无效或被撤销后的法律后果来处理。

总之，在这两种思路下，陈发树所要求的继续履行合同和承担违约责任的核心诉讼请求，都是无法得到支持的。只是如果按照约定解除，可以不返还利息，而按未生效处理，就得支付利息了。

（全文完）

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