《财经法学》2022年第4期要目

【财经法治热点：证券法前沿】

1.“双碳”背景下我国绿色证券市场ESG责任投资原则构建论

作者：季立刚、张天行（复旦大学法学院）

内容提要：ESG责任投资原则以现代公司治理、可持续发展及经济负外部性理论为基石，促使投资价值评估从以利润回报指标为核心向融合环境、社会和公司治理多维价值与多维指标体系转化，并以信息披露、量化评估、投资策略指引等为主要实施路径。在国际、区域、国别层面，虽ESG责任投资拥有不同模式、不同特点，但其遵循共同的理念和原则，其标准体系及治理框架亦日渐成熟。我国绿色证券市场ESG责任投资原则的实施较晚，但其关注经济、社会、环境可持续发展等价值取向已被广泛认同。结合域外实践进程，并基于我国绿色证券市场的发展需要，应将ESG责任投资理念与原则更深地融入绿色证券市场建设中，通过努力培育绿色证券市场投资主体、优化绿色金融资源配置、完善上市公司ESG治理，构建完善的绿色证券市场ESG责任投资原则、制度，从而释放我国绿色证券市场发展的巨大新活力。

关键词：ESG；责任投资；绿色证券；企业社会责任；信息披露

2.“参照”规则视角下的证券虚假陈述侵权适用范围之辨

作者：杨婷、王琦（北京市金杜律师事务所）

内容提要：近年来，我国证券虚假陈述侵权制度在适用中似有不断扩张的趋势，“参照”适用的主张被大量提出。但该制度的适用与“参照”适用范围的判断重点似不应完全落在涉案交易对象是否构成名义的“证券”上，而应重点考虑作为其制度特色的信赖推定规则。作为一种因果关系推定，信赖推定的规则设置需有充足的合理化理由。因此，对于目前尚未经历合理化论证、尚不明晰合理化基础的情形，不宜一概允许其“参照”适用信赖推定;但证券虚假陈述侵权制度中基于一般民法理论产生的其他规则或可予以“参照”。在此基础上，应对目前该制度的大量“参照”适用主张加以分析，合理界定该制度的适用与“参照”范围。

关键词：虚假陈述；信赖推定；因果关系；参照适用

3.论我国公募REITs的混合型治理及其完善

——基于首批9个试点项目的实证研究

作者：刘东辉（中国政法大学民商经济法学院）

内容提要：《基金指引》在《证券投资基金法》之下构建了基础设施公募REITs的治理框架。但因权益结构及管理模式等差异，公募REITs与典型证券投资基金有显著不同，简化的基金内部治理结构难以应对公募REITs复杂的代理问题，应充分尊重公募REITs的商事组织性，借鉴公司内部治理的合理要素。原始权益人在《基金指引》所构建的混合型治理架构中具有多重角色，存在“双重代理人”难题。现行法对原始权益人和基金管理人的利益冲突问题及由此产生的监督失灵缺乏系统规制。实践中的契约型治理通过内设委员会、业绩激励等条款部分弥补了混合型治理的缺漏，但同样因利益冲突等而存在不完备之处。应重新配置公募REITs中主要治理主体的权责利，包括明确原始权益人及其代表的受信义务，优化基金托管人的监督权，构建基金投资者的共益权体系，完善浮动管理费条款及外部管理机构委托合同的规制。

关键词：公募REITs；混合型治理；原始权益人；契约型治理；双重代理人

【财经法治热点：数字经济法治】

4.论个人信息侵权中的损害

作者：朱晓峰、夏爽（中央财经大学法学院，中国人民大学法学院）

内容提要：数字时代中个人信息侵害引发的特定风险具有不可逆性、不可测性和扩散性的特点，在侵害后果发生之前将这些风险认定为法律上的损害并通过侵权法予以救济，可以将侵权行为的成本内部化，既能发挥预防作用以实现帕累托最优，又能实现侵权法的震慑作用。对此，应当以规范损害说修正差额说，将满足特定条件的风险作为损害纳入侵权法上的可赔损害范畴，与财产损失、精神损害一样获得侵权法的救济。在风险性损害的具体认定上，应建立动态的评价体系，由法官在个案中综合考虑涉案的各考量因素进行利益权衡后确定。

关键词：个人信息侵权；差额说；规范损害说；风险社会；风险性损害

5.算法解释在民法中的体系定位与类型区分

作者：胡巧莉、刘征峰（中南财经政法大学法学院）

内容提要：从民法视角观察，个人信息应作为法益保护。针对自动化决策的算法解释实际上是人格权衍生的非独立请求权，无需单独创设一项算法解释权。算法解释在合同领域中可被纳入保护义务的范畴，在侵权领域中则具有过错评价的功能，当个人信息处理者无法解释或拒绝解释时，可推定其存在过错。为保护个人信息处理者的商业秘密，减轻其解释负担，《个人信息保护法》第24条第3款所规定的算法解释应区分为事前解释与事后解释两种类型，两者在要件构造与解释程度上存在区别。事前解释应限定于“可能产生重大影响”的敏感个人信息处理场合，事后解释则发生在“对个人权益已经产生重大影响”的自动化决策场合。事前解释义务的程度应低于事后解释义务，二者分别对应对系统功能的抽象解释和对具体决策的详细解释。因重大影响产生实际损害后，个人信息主体可通过主张违约或侵权损害赔偿责任实现救济。对事前解释义务的意定免除若违反《民法典》第497条或第506条应为无效，但事后解释义务及其衍生的损害赔偿请求权可被免除。

关键词：算法解释；个人信息权益；自动化决策；重大影响

6.人工智能法律主体资格之否定

作者：杨志航（吉林大学法学院）

内容提要：当前，关于人工智能是否具备法律主体资格这一问题的讨论席卷整个法学界。占据学界主流的赞同说认为，基于社会的需要，应该将人工智能建构为法律上的主体。然而，这种建构却忽略了法律主体的本质。否定说虽然对此提出了批评，但又过于强调法律主体的生物人属性，错误地将法律主体等同于自然人。据此，以康德的尊严学说为视角，重新对人工智能法律主体资格进行审视，进而可得出人格尊严是法律主体的核心内涵。法律主体作为彰显尊严的人格，必须具备三个要件:第一，具有普遍必然性;第二，作为自在目的本身;第三，作为自我立法的守法者。人工智能只有符合这三个要件，方能具备法律主体资格。

关键词：法律主体；人格；康德；自在目的；尊严

7.电子商务平台经营者管理权的法理基础与规范进路

——基于线上平台与线下市场的对比分析

作者：王巧璐（南京大学法学院）

内容提要：《电子商务法》规定了平台经营者对平台内经营者违法违规行为的管理权，但该权力的法理基础存疑、规范进路不明。平台经营者作为网络交易公共场所的出租人、“所有权人”兼技术管控者，在承担国家要求的空间管理权责的同时，凭借市场力量聚合了承租商户的自治授权，基于“空间所有”和“组织授权”双重法理生成管理权。平台经营者管理权属于网络商铺出租人管理权，该管理权在线下商品交易市场租赁关系中既已存在且运行良好。尽管平台经营者与线下市场开办者管理权行使方式类似，但平台行权限度、处置顺序、威慑效力都空前强化，可借鉴国家对商品交易市场的监管经验，加强平台规则审查及执行情况年报，合理限制合同解除权的行使，实施常态化监管，保障平台经营者管理权规范运行。

关键词：电子商务平台经营者；管理权；商品交易市场；租赁；平台规则

8.破产程序中数据权益之保护

——以信义义务为视角

作者：程威（华东政法大学经济法学院）

内容提要：破产程序中数据权益保护问题渐受重视，而现行物权、合同、知识产权等适用规则对此面临保护不足、调整失当的困境。比较法所确立的个人控制论立场，从数据主体锁定数据使用流向的视角出发，对数据权益的商品化约束过甚，无法调息数据人格权益与财产权益的内在冲突，并与破产程序中债务人财产价值最大化的理念相悖离。应重视数据主体与数据控制者之间信赖关系的建构，根据信义义务构成要件理论与破产法的团队生产理论，在破产程序中为数据控制者施加保密、安全、透明与忠实的受托人义务，并根据场景化的路径在数据平台企业与经营管理层之间妥善分配责任，通过强制性的法定责任约束，为数据控制者在破产程序中提供行为指引，以强化对数据主体权益在破产程序中的保护。

关键词：数据权益；数据控制者；信义义务；团队生产理论；场景化规制

【专论】

9.《民法典》中“依法”的规范功能

作者：钟瑞栋、毛仙鹏（温州大学法学院，温州大学私法研究中心）

内容提要：我国《民法典》中“依法”的规范功能包括规范衔接功能、价值补充功能以及体系修补功能。其中，发挥规范衔接功能的“依法”多具有实义，充当连通相关规范的媒介，实现了对传统引致规范形式和实质上的补充;价值补充功能主要由不具有实义的“依法”承担，其赋予法官在个案中根据私法价值与公法价值再行衡量的权力;体系修补功能则在于平衡“稳定”与“变化”的立法悖论，助力法典化的立法修正及体系整合。但是，“依法”在表现形式以及功能用法上均未能在《民法典》中一以贯之，实为立法缺憾。

关键词：民法典；依法；规范衔接；价值补充；体系修补

10.民事独立禁令程序建构论

作者：李蔚、吴英姿（南京大学法学院）

内容提要：我国学界研究人格权禁令程序问题时，在“应否建构适用于所有行为的独立禁令程序”上观点对立。既有具体禁令的程序适配是在法律或司法解释中逐一设定。在中央强调完善预防性法律制度的当下，应否及如何建构独立禁令程序，应予专门研究。提供禁令程序不仅是司法保障应有之义，防御性请求权的预防性功能也使其有诉诸禁令程序予以实现的必要。我国无行为禁令的一般司法程序的现状，客观上也都要求建构独立的禁令程序。禁令程序的属性界定是建构该程序的基石。依据程序相称原理，禁令案件快速获取执行名义预防、制止紧迫性侵害的特征，使其适用程序逸出诉讼程序与非讼程序。从历史视角厘清略式程序是一种成熟的特别诉讼程序，这将为禁令程序属性提供归口，进而以略式程序理论指导独立禁令程序的建构。

关键词：人格权禁令；临时禁令；民事程序；略式程序；禁令程序

11.滥用诉讼程序行为侵权责任化研究

作者：苏志强（山西大学法学院）

内容提要：滥用诉讼程序行为侵权责任化在救济滥用诉讼程序行为造成损害的同时，也是滥用诉讼程序行为的重要治理机制。在我国现行法律框架下，可以采用“一般侵权责任条款+立法解释+司法解释”的模式构建滥用诉讼程序侵权责任制度。滥用诉讼程序侵权责任应当以损害、过错和因果关系为构成要件。滥用诉讼程序行为与损害结果因果关系上较为容易认定，在过错上应当放宽至重大过失，在赔偿范围上应当包括直接经济损失、律师费用在内的纯粹经济损失和精神损害赔偿。对于承担侵权责任的滥用诉讼程序具体行为类型通过司法解释予以细化，明确当事人和律师在滥用诉讼程序侵权责任中的责任承担，在诉讼方式上探索预备之诉和预备反诉制度。

关键词：滥用诉讼程序；侵权责任；构成要件；律师费用

【争鸣】

12.“具有一定社会影响”的行政处罚决定公开之认定

作者：卢荣婕（东南大学法学院）

内容提要：新《行政处罚法》第48条对于行政处罚决定公开的范围予以限制，行政处罚决定公开是选择性公开而非全部公开，其公开是以“具有一定社会影响”为限。但何谓“具有一定社会影响”并未形成统一明确的标准，使得行政处罚决定公开的功能并未得到很好的实现。“具有一定社会影响”的认定存在着被处罚者隐私权与社会公众知情权之间的冲突，履行法定职责与保护个人信息之间的冲突。为了有效防止行政处罚决定的不当公开对行政相对人合法权益造成损害，需要从主体认定标准、行为类型标准以及公共利益权衡标准三个维度，对“具有一定社会影响”这一不确定法律概念进行有效认定。

关键词：行政处罚决定公开；具有一定社会影响；知情权