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《财经法学》2020年第5期要目
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【财经法治热点：《民法典》实施研究】
1.《民法典》合同编的体系问题
张平华（3）
2.《民法典》合同法定解除权规则的体系重构
朱晓喆（19）
3.《民法典》禁止流质之规定的新发展及其解释
陈永强（35）
4.《民法典》中不可抗力的体系构造
李昊；刘磊（46）
5.《民法典》通过后原有司法解释的清理更新与遗留价值
——以合同法相关司法解释为例
王文胜（70）
【专论】
6.我国合宪性审查的宪法属性
郑贤君（88）
7.行政诉讼对刑事执行进行监督的法理
曾文远（102）
8.经济法立法目的条款司法适用路径的考察与解释
张玮（119）
9.互联网不兼容行为的规制路径选择
焦海涛（132）
10.论数字货币的信用传承与形态变革
郑彧（149）
【财经法治热点：《民法典》实施研究】
1.《民法典》合同编的体系问题
作者：张平华（山东大学法学院）
内容提要：《民法典》合同编具备公私界分、民商合一、总分结合、价值均衡等结构特点。只有在法律保留、强制缔约、合同批准、行为管制、监督管理等例外情形下，公权力才能介入私生活。除合同编外，其他各编均存在一些特殊的协议或合同，必须区分具体情形以决定是否适用合同编规定。侵权责任编与合同编紧密互动，侵权责任可以适用合同编；侵权责任编中存有因合同而产生的侵权责任，有因侵权关系而产生的合同；合同编中亦包含大量侵权制度。
关键词：《民法典》合同编；《民法典》侵权责任编；民法体系
2.《民法典》合同法定解除权规则的体系重构
作者：朱晓喆（上海财经大学法学院）
内容提要：《民法典》对于合同法定解除权及解除权行使的规则作出了重要的制度变革。合同法定解除权包括三个层次，依次为合同编通则第七章的一般法定解除权，通则编的不安抗辩、情事变更和履行不能引发的法定解除权，以及典型合同中特别规定的解除权。上述法定解除权规则构成一个协调的体系，覆盖各种合同违约和履行障碍的形态。《民法典》完善了解除权的行使规则，包括解除生效的时间、解除权的时间限制，以及通过司法程序解除通知生效问题。《民法典》增设了解除效果的两项规则，包括解除后不影响解除权人主张违约责任，以及解除后担保人仍然承担担保责任，由此对于解除权人提供更为全面的保护。
关键词：民法典；法定解除权；规则体系
3.《民法典》禁止流质之规定的新发展及其解释
作者：陈永强（中国计量大学法学院，浙江省新型高校智库质量发展法治保障研究中心）
内容提要：《民法典》第428条对禁止流质之规定作了一个重大变化，不再以“不得约定”之方式直接禁止流质，而是采用了法律后果模式。从禁止性的行为规范到技术性的法律后果模式，体现了中国《民法典》立法技术上的成熟和立法理念的更新。解释论上，第428条可以看作是对禁止流质的缓和，并产生认可让与担保、股权让与担保、买卖型担保等新型担保类型的体系效应。让与担保、买卖型担保等不再能够以禁止流质为依据认定无效，从尊重自治的角度对这些担保类型予以认可，符合民事立法的精神，但在制度建构上应辅以清算义务作为配套规则，以确保债权额与标的物价值之间的利益平衡。
关键词：民法典；禁止流质；流质契约；让与担保；买卖型担保
4.《民法典》中不可抗力的体系构造
作者：李昊；刘磊（北京航空航天大学人文与社会科学高等研究院；北京航空航天大学法学院）
内容提要：在《民法典》有关不可抗力的体系构造中，不可抗力应划分为三个不同面向，即不可抗力事件、不可抗力规则和不可抗力约款。不可抗力事件指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，区别于不能预见、不能避免但可以克服的意外事件。不可抗力规则指不可抗力事件在法律规定的条件下产生免责法律效果的规则。不可抗力约款有广义和狭义之分。广义的不可抗力约款，是指当事人就不可抗力事件进行约定并旨在产生免责法律效果的合同条款，包含构成和法律效果两个方面：前者指当事人约定对不可抗力事件进行范围上的扩张或者限缩；后者则是指当事人对扩张或者限缩的不可抗力事件在约定条件下产生免责法律效果之约定。狭义的不可抗力约款，仅包含构成层面，即当事人约定对不可抗力事件进行范围上的扩张或者限缩。不可抗力事件或狭义不可抗力约款还会引发合同解除、风险负担、情势变更及诉讼时效中止等规则的适用，后者可以被称为不可抗力的关联规则。
关键词：不可抗力事件；不可抗力规则；不可抗力约款；情势变更原则
5.《民法典》通过后原有司法解释的清理更新与遗留价值——以合同法相关司法解释为例
作者：王文胜（湖南大学法学院）
内容提要：《民法典》通过后对原有民事司法解释的清理，应区分司法解释的类型和司法解释条文的类型。从司法解释的类型区分而言，若司法解释整体上以原有九部民事法律中的条文作为解释对象，原则上应将整部司法解释予以废止，再将其中仍有价值的条文纳入新的司法解释之中。从司法解释条文的类型区分而言：已被纳入《民法典》的司法解释条文应予整体废弃；未被纳入《民法典》的司法解释条文中，漏洞填补型条文原则上不应保留，具体细化型、多义取舍型、裁量方案型条文应考虑保留，澄清误解型条文及某些意思表示解释型条文的保留也具有意义。对于需要保留的司法解释条文，应逐一审查判断是予原文保留还是应予更新甚至修正。司法解释清理结束后，在新司法解释之中未予保留的原有条文，某些仍可对法官的民事裁判活动发挥遗留价值。
关键词：民法典；合同法；司法解释；法律解释方法；漏洞填补
【专论】
6.我国合宪性审查的宪法属性
作者：郑贤君（首都师范大学政法学院）
内容提要：权力机关宪法监督模式决定了我国合宪性审查的性质是政治审查，其所审查的是政治问题，而非法律问题。法律问题既不同于政治问题，也不同于事实问题。构成法律问题的标准是案件和争议，其理论基础是权力分工，须符合诉讼资格、成熟性和争议性，且须通过法律适用在事实与规范之间往返流连进行涵摄，裁决是否予以保护。我国合宪性审查之所以不是法律问题，在于审查的理论基础、规范依据、审查主体、审查目的、审查对象、审查程序、审查标准、审查效力不同于法院中心的司法审查。我国的合宪性审查是立法机关在宪法权限范围内通过运行立法权力实施宪法、维护宪法权威、确保法治统一的过程，以此体现人民主权原则。
关键词：民主集中制；监督宪法实施；立法机关；规范性文件
7.行政诉讼对刑事执行进行监督的法理
作者：曾文远（中国人民公安大学侦查学院）
内容提要：我国多元化的刑事执行体制蕴含着对行刑权的非独立性考量。刑事执行权被天然地视为刑事司法权，由此建立的刑事执行监督是一种诉讼监督，体现为一种刑事诉讼内部权力制约机制，即检察机关的一元化监督。这一制度设计不合法理，亦与现代法治发展相悖，其在现实运行中问题丛生。统一刑罚执行体制建设不仅要求刑事执行机关的统一，更呼吁刑事执行权的独立性。在法理上，包括行刑权在内的刑罚权不能作刑事司法权的理解，否则不符现代国家权力分权制衡原则。行刑权的行政权本质决定着刑事执行的行政行为的性质，行政诉讼由此介入刑事执行监督具有正当性。刑事执行监督体制改革的一个方向，就是恢复被执行人在刑事执行中应有的行政法律关系主体地位，对此，破除特别权力关系的消极思想势在必行。行政诉讼是对刑罚权中刑事执行权行使合法性的审查机制，刑事诉讼是对刑罚权中刑事公诉权行使合法性的审查机制，从某种意义上来讲，行政诉讼和刑事诉讼都是刑罚权行使合法性的证成机制。
关键词：刑事执行；刑事司法权；刑罚权；行刑权；行政诉讼
8.经济法立法目的条款司法适用路径的考察与解释
作者：张玮（铜陵学院法学院）
内容提要：经济法的适用方式包括制定经济法政策、经济监督、经济法执法、经济法诉讼及合宪性审查等，经济法与其他部门法相比的显著特点在于非可诉性的法律规则比例较高。大多数经济法文本都设置了立法目的条款。经济法立法目的条款的功能包括明确经济立法的权限来源、为政府干预与市场调节设定边界、展示经济立法的价值等。立法目的条款的司法适用为政府干预设定正当程序并有助于经济法知识的普及，为市场主体提供稳定的预期。在司法适用过程中，市场规制类经济法的立法目的条款被援引的频率较高，而促进型经济法、宏观调控经济法的立法目的条款被援引的频率相对较低。我国现有的税法没有设置立法目的条款，导致税收法定原则及纳税人权利保护的司法适用较为困难。立法目的条款的质量瑕疵和技术缺陷也影响了司法适用的效率。因此需要重视经济法立法目的条款司法适用路径的构造，具体包括明确立法目的条款的功能、强化语言表述的法律规范性、增加上位法依据及政府责任的表述、区分不同类型经济法立法目的条款的适用方式等。
关键词：立法目的条款；经济法；司法适用；经济法实施
9.互联网不兼容行为的规制路径选择
作者：焦海涛（中国政法大学民商经济法学院）
内容提要：“恶意不兼容”是《反不正当竞争法》2017年修订时确立的互联网新型不正当竞争行为之一。不兼容行为可能同时损害特定主体利益和社会公共利益，因而既可能构成侵权行为，也可能构成垄断或不正当竞争。尽管从理论上看，反垄断法与反不正当竞争法都可规范不兼容行为，但就特定的不兼容行为来说，它要么构成垄断，要么构成不正当竞争，两种性质不应同时存在，两部法律也不应同时适用。实践中，应当基于不兼容行为的损害大小来选择法律适用：严重损害竞争秩序的不兼容行为可以认定为垄断，大多竞争损害尚未达到垄断程度的不兼容行为，则可以适用《反不正当竞争法》第12条的“互联网专款”。该条从行为方式、损害后果和行为表现三个方面确立了“恶意不兼容”的认定标准。第12条的行为列举，只是为了便利法律实施而对现实中典型行为的类型化，第（三）项是“恶意不兼容”的主要规范依据，但也不排除其他列举项仍有适用于不兼容行为的可能性，但是，《反不正当竞争法》第2条原则上不应再适用。
关键词：恶意不兼容；竞争损害；法律适用；行为类型化
10.论数字货币的信用传承与形态变革
作者：郑彧（华东政法大学国际金融法律学院）
内容提要：如果说以现金为基础的纸币代表着货币的现在，那么以分布式记账凭证为基础的数字货币的崛起却可代表着货币的未来。在此过程中，人类社会几千年发展起来的货币的内涵与外在形式既有变化，又有保留。但无论是比特币、LIBRA币，还是主权国家的法定数字货币，数字货币只不过是“数字时代”由计算机技术所催生的货币新形态，数字货币并没有改变人类几千年历史长河中货币作为信用工具的定位与功能。在本质上，数字货币的法律属性还是基于“信用工具”的定位，但其改变了货币发行的主体和信用方式，从而加速金融行业的“脱媒”速度，由此带来传统金融行业和交易方式的颠覆性变革，这种变革也将迫使以传统实物货币为基础的旧有金融监管措施和货币政策措施发生新的变化。
关键词：人民币；数字货币；信用工具；脱媒化
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