《苏州大学学报（法学版）》2018年第3期要目 | 法宝期刊

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《苏州大学学报（法学版）》2018年第3期要目

【本期聚焦：罗马法及其教育】

《授予市民权的优流斯法》的颁布背景及其实施效果 

洛伦佐·伽利雅迪；朱少龙（1）

古罗马禁止奢侈法初探

李飞（11）

东吴大学法学院的罗马法教育

汪强（24）

【学术专论】

Polity的东方际遇

  ——一个观念史的考察

周永坤（31）

城市权利的法理解析

刘辉（42）

美国食品安全风险规制中的科学咨询制度及其启示

李年清（51）

论澳门破产程序的统一和区分

马哲（62）

深度链接服务提供者侵犯著作权的司法实践与思考

张玲玲（72）

债权请求权对财产犯罪成立的影响

李婕（82）

反思不法归责中的“特别认知”

  ——以德国相关学理为参照

喻浩东（93）

枪支入刑标准的合宪性审查

周维栋（113）

论既判力之禁止重复起诉效果

郑涛（126）

【域外译文】

论原因自由行为

[日]桥爪隆；王昭武（137）

【经典判例】

比例原则下电子通信数据留存之限度

  ——《欧盟2006/24号指令》无效案

周杰

【本期聚焦：罗马法及其教育】

1.《授予市民权的优流斯法》的颁布背景及其实施效果

作者：洛伦佐·伽利雅迪；朱少龙（意大利米兰大学罗马法系；厦门大学学生工作处）

内容提要：公元前1世纪初的“意大利”具有特定的地理和行政意义。生活在“意大利”的民众为争取更加公正的待遇，发起了反叛罗马的“同盟战争”（也称“意大利战争”）。在战争爆发一段时间后，罗马为扭转战争局势，于公元前90年颁布《授予市民权的优流斯法》并在其后出台了一些补充规定，为争取战争胜利和巩固战后局面取得了良好的效果。该部法律一方面确立了授予“意大利”的民众罗马市民身份的一些规则，另一方面，通过在同盟者城市适用罗马私法规范，客观上为新型罗马自治市的出现奠定了基础，促进了意大利城市和自治市制度的发展。

关键词：优流斯法；市民权；自治市；同盟战争

2.古罗马禁止奢侈法初探

作者：李飞（华侨大学法学院，华侨大学地方法治研究中心）

内容提要：奢侈行为是滋生各种社会问题的痼疾之一。对奢侈行为的法律规制在现代社会受到各种私法理念的阻却，但在共和中后期的古罗马，面对日甚一日的奢侈之风，在传统社会机制疲于应对的情况下，罗马统治者选择诉诸法律，出台了一系列对以豪华宴会为代表的奢侈现象进行规制的禁止奢侈法。此等禁止奢侈法从宴会的客人、饮宴的花费、饮食和餐具等方面对宴会进行规制。虽然在实践中它们并没有得到有效执行，但是其作为典型的表现法，旨在以其表现功能而非威慑功能达到对奢侈行为的遏制。禁止奢侈法随着罗马宪制的转型而在帝政时期趋于消失，但它们在共和时期确实在社会风气净化方面发挥了重要作用，虽然没能阻止却在一定程度上延缓了罗马帝国在腐化堕落中走向衰亡的步伐。

关键词：奢侈；禁止奢侈法；宴会；表现法

3.东吴大学法学院的罗马法教育

作者：汪强（上海师范大学法政学院）

内容提要：东吴大学法学院是私立教会大学开办的法学院，是民国时期从事法学教育的重要院校之一。东吴大学法学院与民国时期绝大多数院校不同，它进行的是比较法教育；这种比较法教育的核心环节是罗马法课的开设与讲授。比较法教育的宗旨与罗马法课的开讲，与创院元老罗马法学家罗炳吉密切相关。通过对东吴大学法学院罗马法教育的开设原因、讲授内容等方面的考察，从微观层面展示东吴大学法学院的比较法教育。可以发现，它与关注制度、讲授法条以培养法曹为核心目标的大陆式法学教育明显不同；它对法文化因素的关注，对人文精神培养的重视，在当下的法学教育改革中亦具有一定的参考价值。

关键词：近代法学教育；比较法教育；东吴大学法学院；罗马法

【学术专论】

4.Polity的东方际遇——一个观念史的考察

作者：周永坤（苏州大学王健法学院）

内容提要：Polity是个与城邦息息相关的概念，它用来对不同的城邦体制进行分类，具有内在的民主法治意蕴。古代东方的“国体”和“政体”二词同义，二者始现于中国汉代，皆指帝王专制的家国体制。东方社会在引入Polity以为政治现代化所用时，产生了两种译法：一是对译为政体，二是创造了国体、政体两元论来对译。两元论以政体连接现代宪政，以国体捍卫专制制度。两元论之“国体”使君主站在政治体制之外、抑或之上。随着君主制在日本和中国的终结，风行一时的旧式两元论日渐淡出。但是不久，在革命思潮的主宰下，中国移入了苏式的新两元论。新的两元论不但与现代政治现状不符，与马克思恩格斯的相关思想不合，也与民主法治的世界潮流相悖，且有违宪法的规范属性。它与宪法相关规定是否契合，值得进一步认真研究。

关键词：国体；政体；两元论；阶级

5.城市权利的法理解析

作者：刘辉（苏州大学王健法学院）

内容提要：资本力量对空间资源的垄断、加工，可能导致城市居民的生活空间被无序地区隔与压抑。只有通过联合行使城市权利的方式，才能在城市空间中实现维护社会公正的资源分配目标。从城市治理的视角分析城市权利的功用，可以看到宪法基本权利中的社会权部分与政治思想范畴的城市权利理论存在问题导向式的映射关系。政府通过培育社会组织力量参与城市治理，可以充分发挥城市权利在促进次国家秩序构建方面的价值导向作用。居民联合行使城市权利的首要目标是，通过对城市决策的民主参与来规范资本力量的行动方式。

关键词：城市权利；资本逻辑；空间正义；社会自治；决策参与机制

6.美国食品安全风险规制中的科学咨询制度及其启示

作者：李年清（福州大学法学院）

内容提要：在涉及科学知识的规制决策中，如何既借助专家知识，又防止专家的专断，是现代规制科学面临的核心难题。美国通过制定《联邦咨询委员会法》以及《阳光政府法》，形成了一套完整的规制决策科学咨询的法律制度，对各种咨询委员会的设立、职能、组织、运作和终止进行了规范，有效降低了科学建议形成过程中产生偏见的可能性。考察美国食品安全风险规制科学咨询的法律制度，能够为我国食品安全风险评估专家咨询法律制度的完善提供知识镜鉴。

关键词：美国法；风险规制；科学咨询；食品安全

7.论澳门破产程序的统一和区分

作者：马哲（深圳大学港澳基本法研究中心）

内容提要：以不能如期履行债务之债务人是否为商业企业主而规定不同的破产程序，即破产程序和无偿还能力程序双轨并行，是我国澳门地区破产法律制度的一个显著特色。这是一种古老的做法，是特定历史条件下的产物，如今早已不合时宜，且不能适应澳门经济社会进一步发展的需要。以西方国家和周边地区的破产法律改革经验为鉴，澳门可以探索破产法制的改革，或者采纳德国式的统一立法模式，或者改为英国式的个人破产法与公司/企业破产法双轨并行模式。

关键词：澳门法；破产程序；无偿还能力程序

8.深度链接服务提供者侵犯著作权的司法实践与思考

作者：张玲玲（北京市高级人民法院，中国应用法学研究所，中国社会科学院）

内容提要：网络服务提供者因利用深度链接技术将存储于第三方服务器等介质上的作品直接呈现在自己的页面上，使得用户无需再回到来源网站即可直接获得该作品的行为，是否属于信息网络传播权所控制的行为，在理论界和司法实践中均存在不同的认识。在现有著作权法规定的信息网络传播权定义下，司法案例结合案件事实分别提炼出“服务器标准”“用户感知标准”“法律标准”“新公众标准”“实质呈现标准”“链接不替代标准”等不同的判断思路和标准。本文仅从司法实践的发展和认识入手，就深度链接服务提供者侵犯著作权司法判定进行反思，以期为理论研究提供实证视角，为司法裁判提供历史性多维度的思考。

关键词：著作权；深度链接；服务器标准；举证责任

9.债权请求权对财产犯罪成立的影响

作者：李婕（安徽大学法学院暨安徽大学廉政法治协同创新中心）

内容提要：债权期限届满债务人无正当理由不履行债务时，债权人取走债务人财产的行为，属权利行使行为，无论德日刑法还是英美法系，一般都不认为构成财产犯罪。在债权实现过程中，只要其取得财产的数额在债权标的额之内且手段行为符合社会相当性，就排除财产犯罪成立。我国物权变动采交付主义，当债权期限届满债务人无正当理由拒不履行债务时，债权请求权足以对抗债务人对标的物的非法占有；在债权人取得标的物以外的债务人财产时，应从整体的财产损失角度衡量债务人财产是否受到损失，同时应从社会相当性的角度判断债权人行为是否具备刑事违法性，共同认定财产犯罪是否成立。

关键词：债权请求权；自力救济；非法占有目的；法益侵害

10.反思不法归责中的“特别认知”

——以德国相关学理为参照

作者：喻浩东（清华大学法学院）

内容提要：考察行为人的特别认知对于不法归责的实质作用，对于重新认识故意与过失、正确界定“制造禁止风险”及反思刑法归责模式具有重要的理论意义。否定特别认知对于不法成立具有影响的规范主义观点，其结论和论证均不能自圆其说。目的主义和客观归责论均试图在统一的归责模式下来论证特别认知对于不法成立的意义，但要么存在主观优先的方法论问题，要么无法消解体系内部的矛盾。要正确认识特别认知在不法归责中的相关性，需要以法益保护中的“制造禁止风险”为链接，使特别认知这一存在要素成为规范体系的评价对象。在理解“制造禁止风险”时，两对误解亟待澄清：一是风险是否存在和风险是否容许不可混淆，二是过失犯和故意犯存在不法构造上的本质差异，不可适用统一的归责模式。故意犯以“行为人的实际认知”支撑主观不法的成立，因此当行为人基于特别认知开启风险实现可能时，就制造了禁止风险。过失犯中行为人的特别认知不能产生特别的注意义务，特别认知的存在不能证立义务违反性的成立，仅当注意义务要求行为人避免特别认知到的法益风险时，才可能成立过失不法。

关键词：特别认知；故意；过失；制造风险；实现风险

11.枪支入刑标准的合宪性审查

作者：周维栋

内容提要：《刑法》分则规定的涉枪犯罪大多是戴着“空白刑法”的面具，通过“枪支管理规定”的形式来规定枪支的入刑标准。“枪支管理规定”包括位阶不同、标准不一的《枪支管理法》和公安部规定，而该入刑标准的高低关系到限制公民权利的程度大小，所以其是否合法与正当是需要接受合宪性审查的。从形式上看，该入刑标准违反法律保留原则；从实质上看，该入刑标准违反比例原则，所以枪支入刑标准是不符合宪法规定的。为了维护宪法权威，保障法治统一，需要通过修改法律或合宪性解释两条路径进行合宪性矫正：一是将《刑法》第128条所属完全空白刑法修改为部分空白刑法；二是通过对涉枪犯罪的刑法条文作出符合宪法原则和精神的合宪性解释，解决司法过罪化问题。

关键词：非法持有枪支罪；入刑标准；法律保留原则；比例原则；合宪性审查

12.论既判力之禁止重复起诉效果

作者：郑涛（武汉大学法学院）

内容提要：罗马法诉权消耗理念下的一事不再理制度孕育出既判力理论。近来，禁止重复起诉制度曾被既判力理论所替代，并具体化为既判力的消极效果。尽管存在着效用、范围上的差异性，但既判力与禁止重复起诉之间的制度关联性较强，且前者通过客观范围、主观范围和基准时等形塑着实践中重复起诉行为的认定标准。借鉴自英美法系的争点效理论，在纠纷复杂化背景下成为大陆法系既判力客观范围扩张的重要依据，导致禁止重复起诉扩大化的发展趋势。人事诉讼中诉讼请求和当事人的特殊性，不仅影响诉讼标的理论的选取，更使得既判力突破相对性原则，在禁止重复起诉效果上扩及当事人之外的主体。未来我国民事诉讼法的发展、解释中，禁止重复起诉制度的完善必须基于传统既判力理论的指引，以弥补既有规则的不足。

关键词：禁止重复起诉；既判力；争点效；人事诉讼

【域外译文】

13.论原因自由行为

作者：[日]桥爪隆（著）；王昭武（译）（日本东京大学大学院法学政治学研究科；苏州大学王健法学院）

内容提要：对于因饮酒或者吸毒而使自己陷入心神丧失或者心神耗弱状态者，“原因自由行为”理论是用以追究其完全刑事责任的法理。如何符合“行为与责任同时存在”原则是其最大难点。对此，存在三种思路：一是以原因行为作为实行行为的“构成要件模式”；二是以结果行为作为实行行为的“责任模式”；三是将原因行为与结果行为概括地作为“一系列的行为”而整体认定为实行行为的模式。其中，“构成要件模式”是以责任能力没有问题的原因行为作为处罚对象行为，但同时要求，必须是以结果行为为介，作为结果之引起，原因行为的危险被现实化。

关键词：原因自由行为；心神丧失状态；心神耗弱状态；构成要件模式；责任模式

【经典判例】

15.比例原则下电子通信数据留存之限度

——《欧盟2006/24号指令》无效案

作者：周杰（苏州大学王健法学院）

内容提要：在电子通信数据日益成为打击犯罪的重要辅助工具的背景下，欧盟出台了《2006/24号指令》，旨在统一各成员国关于留存电子通信数据的法律规定。然而，这一指令却遭遇侵犯基本权利的指控。在C-293/12和C-594/12号案中，爱尔兰最高法院和奥地利宪法法院分别向欧盟法院提起审查该指令效力的“先予裁决”请求。欧盟法院认为，根据《欧盟基本权利宪章》第52条第1款的规定以及欧盟法院的既有判例，任何限制公民基本权利的行为都应在追求公共利益的基础上符合更为严格的比例原则的要求，亦即，应将侵权行为限制在为追求立法目的之“严格必要性”限度内。欧盟法院认为，虽然《2006/24号指令》本质上是为了追求打击严重犯罪的公共利益，但是其关于数据留存的具体规定过于宽泛，已经超出了“严格必要性”的限度，据此判决该指令无效。

关键词：电子通信；数据留存；比例原则；隐私权；个人数据受保护权

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